Sozialauswahl

Fachanwalt Arbeitsrecht
Rechtsanwalt
Andreas Buschmann
Berlin
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Ratgeber Arbeitsrecht: Kündigung & Kündigungsschutz: Sozialauswahl

Die Sozialauswahl

Betriebsbedingte Kündigung: Fallstricke & Fehler bei der Sozialauswahl

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine an sich aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochene Kündigung trotzdem unwirksam, wenn der Arbeitgeber zwischen mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern eine Sozialauswahl durchzuführen hatte und der Arbeitgeber die Sozialauswahl gar nicht oder falsch getroffen hat.

Bedeutung der Sozialauswahl

Wenn der Arbeitgeber anerkennenswerte Gründe hat, von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern einige aber nicht alle zu kündigen, stellt sich zwangsläufig die Frage, welchem der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer eine Kündigung erteilt werden darf.

Beispiel:

Der Arbeitgeber beschließt, wegen eines dauerhaften Rückgangs der Auftragsmengen wolle er zukünftig zur noch 5 statt bisher 7 Sekretärinnen beschäftigen. Unterstellt, dass der Arbeitgeber für eine solche Organisationsmaßnahme betriebsbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG darstellen und beweisen kann, darf er 2 Sekretärinnenstellen abbauen. Damit ist aber noch keineswegs beantwortet, welche beiden der insgesamt 7 Sekretärinnen eine Kündigung erhalten dürfen. Die ist mit einer vom Kündigungsschutzgesetz vorgeschriebenen Sozialauswahl zu klären.

Ablauf der Sozialauswahl

Die Sozialauswahl führt dazu, dass der Arbeitgeber nach der Entscheidung des Gesetzgebers in § 1 Abs. 3 KSchG nicht frei in seiner Entscheidung ist, welchem der betroffenen Arbeitnehmer gekündigt werden soll. Er hat die Auswahl der zu kündigenden vielmehr an der sozialen Schutzbedürftigkeit auszurichten. Hierzu ist eine Rangfolge der vom vorausgesetzten Beschäftigungsrückgang betroffenen Arbeitnehmer zu bilden, die unter ausreichender Berücksichtigung bestimmter sozialer Gesichtspunkte zu erfolgen hat.

Die Durchführung der Sozialauswahl ist durch die Reformen der Agenda 2010 zum 01.01.2004 geändert.

Im Folgenden erklären wir anhand der Einzelschritte der Sozialsauswahl, die Rechtslage nach altem und neuem Recht.

Kompliziertheit der Sozialauswahl und Wertungsspielraum des Arbeitgebers

Die Sozialauswahl macht Arbeitgebern oft erhebliche rechtliche Schwierigkeiten. Wie die Sozialauswahl konkret durchzuführen ist, steht zwar im Grundsatz, in verschiedenen Einzelheiten aber keineswegs rechtssicher fest. Die Reform zum 01.01.2004 hat an den Schwierigkeiten der Sozialauswahl nur teilweise etwas geändert.

Die Arbeitsgerichte billigen dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der Sozialkriterien allerdings einen Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung müsse nur vertretbar sein. "Vertretbar" kann eine Sozialauswahl auch dann noch sein, wenn das Arbeitsgerichts sie vielleicht mit einem anderen Ergebnis oder anderer vielleicht anderen Erwägungen für "richtiger" gehalten hätte - wenn das Gericht eigenverantwortliche soziale Erwägungen hätte anstellen dürfen. Der dem Arbeitgeber vom eingeräumte Wertungsspielraum soll dazu führen, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen (BAG 18. Januar 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; 18. Oktober 1984 - 2 AZR 543/83 - BAGE 47, 80; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigungsschutz 8. Aufl. Rn. 1161; Rost ZIP 1982, 1396, 1399 f.).

Der von den Arbeitsgerichten zugebilligte "Wertungsspielraum" führt - anders als man denken möchte - in der Praxis keineswegs dazu, das die Arbeitsgerichte die vom Arbeitgeber durchgeführte Sozialauswahl in der Regel akzeptierten. Es findet im Gegenteil eine strenge Prüfung statt. Die Sozialauswahl gehört zu den Hürden, an denen eine betriebsbedingte Kündigung am ehesten scheitert. Es ist nicht möglich, an dieser Stelle den Ablauf der Sozialauswahl "vollständig" darzustellen. Die Urteile und juristische Fachliteratur zur Sozialauswahl füllt Bände. Zum Ablauf der Sozialauswahl gilt grundsätzlich Folgendes:

In die Sozialauswahl einzubeziehende Arbeitnehmer

Zunächst ist festzustellen, welche konkreten Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Hierzu ist zu ermitteln, ob dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefällt, die Arbeitsaufgaben bestimmter anderer Arbeitnehmer übertragen werden könnte. Infrage kommen nur Arbeitsaufgaben, die dem Arbeitnehmer als arbeitsvertraglich vereinbarte zugewiesen im Wege des Direktionsrechts werden können, ohne dass hierfür eine Änderung der vertraglichen Arbeitsaufgaben vereinbart werden müsste. Es kommen grundsätzlich auch nur Arbeitsaufgaben auf derselben Ebene der Betriebshierarchie infrage. Beförderungsstellen oder geringwertigere Stellen sind - von Ausnahmefällen abgesehen - nicht in den Vergleich einzubeziehen (sog. horizontale Vergleichbarkeit).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer "in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen" bestimmen. Dabei soll eine tarifliche Eingruppierung in engen Grenzen für die Beurteilung der Vergleichbarkeit herangezogen werden können. Bei ausgesprochenen Hilfstätigkeiten komme der identischen Eingruppierung der Mitarbeitnehmer ein ausreichender Indizwert zu (BAG 25. April 1985 - 2 AZR 140/84 - BAGE 48, 314, 323; 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 18).

Dennoch zeigen sich in der Praxis bei der Ermittlung der zu vergleichenden Arbeitnehmer Stolpersteine und Fehler. Typische Probleme sind :

Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl - Reform zum 01.01.2004

Nach altem und neuen Recht darf der Arbeitgeber unter bestimmten umständen Personen aus der Sozialauswahl herausnehmen. Hieran haben Arbeitgeber oft großes Interesse, nämlich immer dann, wenn Sie durch die Sozialsauswahl einen ihnen wichtigen Arbeitnehmer Kündigungen müssten, den sie lieber behalten möchten.

Der Unterschied soll in Folgendem liegen:

Nach der Gesetzesbegründung sollen durch die geänderte Fassung der Regelung, die so schon zwischen 1996 und 1998 gegolten hat, im Interesse der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Betriebes die betrieblichen Erfordernisse gegenüber sozialen Gesichtspunkten stärker betont werden. Dies verleitet zur der voreiligen Annahme, der Arbeitgeber könne nach der Neuregelung nach seinem Belieben unbeschränkt Arbeitnehmer von der Sozialsauswahl herausnehmen. Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Die jetzt eingeführte "Neuregelung" bestand bereits einmal, nämlich von 1996 bis 1998. Greift man auf die hierzu ergangene Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zurück, ist kann vor einer voreiligen Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl nur gewarnt werden.

Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.4.2002, 2 AZR 706/00, folgendermaßen entschieden:

... Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen läßt, sondern einschränkend fordert, das Interesse müsse "berechtigt" sein, gibt er zu erkennen, daß nach seiner Vorstellung auch ein vorhandenes betriebliches Interesse "unberechtigt" sein kann. Das setzt aber voraus, daß nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei isolierter Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstandes, daß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein (U. Preis NZA 1997, 1073, 1084). Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des "Leistungsträgers" abzuwägen: Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. ..."

Das Bundesarbeitsgericht hat hieraus folgenden Leitsatz gebildet:

Bei der Herausnahme von " Leistungsträgern" aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs 3 S 2 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung muß der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen.

Für die ab 01.01.2004 geltende Gesetzfassung dürfte dies wiederum gelten.

Es ließe sich einwenden, der Arbeitgeber könne die Abwägung möglicherweise "steuern". In der Praxis dürfte die Herausnahme von "Leitungsträgern" nicht selten daran scheitern, dass der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Abwägung im Prozess nicht darstellen kann. Bei dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall einer missglückten "Abwägung" handelte es sich um folgenden Sachverhalt, den wir als Zitat aus dem Urteil wiedergeben:

" ... Die Arbeitnehmerin F. war im Zeitpunkt der Kündigung 27 Jahre, der Kläger 41 Jahre alt. Frau F. war unverheiratet und hatte keine Kinder. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Die Beschäftigungszeit des Klägers betrug 19 volle Jahre, die von Frau F. acht volle Jahre. Der Unterschied in der Beschäftigungsdauer wird noch deutlicher, wenn man, wie zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat selbst gehandhabt, lediglich die Beschäftigungszeit nach Vollendung des 25. Lebensjahres berücksichtigt. Dann betrug nämlich die Beschäftigungszeit von Frau F. lediglich etwa eineinhalb Jahre, die des Klägers jedoch über 16 Jahre. Daß der Kläger bei Betrachtung dieser Daten in jeder Hinsicht eklatant schutzbedürftiger war als Frau F., liegt auf der Hand. Demgegenüber hat die Beklagte als betriebliches Interesse im wesentlichen nur die druckspezifische Ausbildung der Frau F. genannt. Zu der Frage, ob und inwiefern diese Ausbildung dem Betrieb konkret von Nutzen sein würde, hat die Beklagte lediglich in allgemeinen Wendungen Stellung genommen. Sie hat ausgeführt, für die von Frau F. ausgeführten Arbeiten bedürfe es "erheblicher Erfahrung, großer Handfertigkeit und umfangreichen theoretischen Wissens" und die zunehmende Verlagerung von Montage-Tätigkeiten auf den Computer verlange (nicht näher bezeichnete) "umfangreiche Kenntnisse ... sowie ein fachliches Verständnis der nun nicht mehr sichtbaren Abläufe". Abgesehen davon, daß allein eine druckspezifische Ausbildung kaum in der Lage sein dürfte, mehr Erfahrungen und Handfertigkeit zu vermitteln als eine über beinahe zwei Jahrzehnte währende praktische Tätigkeit, wie sie der Kläger ausgeübt hat, hat die Beklagte weder das theoretische Wissen noch die umfangreichen Kenntnisse irgendwie inhaltlich beschrieben. Somit reduziert sich das von der Beklagten dargetane betriebliche Interesse auf eine vage Erwartung, die druckspezifische Ausbildung werde sich früher oder später einmal als nützlich erweisen. Damit allein ist ein faßbarer Vorteil des Betriebes durch die Weiterbeschäftigung der Frau F gegenüber der des Klägers nicht hinreichend benannt, während das Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes ins Auge springt.

Abweichen von den Regeln der Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur

Als berechtigtes betriebliches Interesse, das ein Abweichen von der Sozialauswahl rechtfertigt, ist nach der Refom des Kündigungsschutzgesetzes ab 01.01.2004 auch die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur hervor. Auch dies verleitet auf den ersten Blick zu voreiligen Schlüssen.

"Sicherung" bedeutet die Erhaltung der bisherigen Struktur, nicht aber die Schaffung einer anderen leistungsfähigeren Struktur. Zur Personalstruktur gehört vor allem die Altersstruktur der Belegschaft. Würde die Auswahl nach den vier sozialen Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) bei der Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern zur Überalterung der Belegschaft führen, soll der Arbeitgeber Altersgruppen innerhalb des zur Sozialauswahl stehenden Personenkreises bilden dürfen und aus diesen Gruppen anteilmäßig Arbeitnehmer entlassen. Die Sozialauswahl muss dann innerhalb der einzelnen Gruppen erfolgen. Ebenso kann er zur Aufrechterhaltung der bisherigen Leistungsstruktur Gruppen etwa der Arbeitnehmer mit überdurchschnittlichen, durchschnittlichen und unterdurchschnittlichen Leistungen bilden und aus diesen Gruppen anteilig gleich vielen Arbeitnehmern kündigen.

Die Auswahlkriterien der Sozialauswahl

Unter den nicht aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmern ist die Sozialsauswahl durchzuführen. Bei der Sozialauswahl müssen folgende Gesichtspunkte immer berücksichtigt werden (BAG 18. Januar 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - BAGE 62, 116):

Ab dem 01.01.2004 ist bei der Sozialauswahl zwingend als viertes Merkmal eine

zu berücksichtigen.

Nach der Rechtslage bis zum 31.12.2003 kamen weitere Auswahlgesichtspunkte der Sozialauswahl infrage, die teilweise umstritten sind:

Die Gewichtung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl zueinander

Wie die Einzelmerkmale der Sozialauswahl zueinander zu gewichten sind, wird in Rechtsprechung und Literatur schon zu den Hauptmerkmalen (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten) unterschiedlich bewertet:

Die Anwendung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit (altes und neues Recht)

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist ein betriebsbezogenes Sozialdatum von erheblichem Gewicht. Das Bundesarbeitsgericht verweist darauf, die Dauer der Betriebszugehörigkeit verleihe dem Arbeitsplatz besonderen Schutz und sei vom Kündigungsschutzgesetz als Rechtsgut anerkannt (BAG 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151). Mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wachse im auch der Beitrag, den ein Arbeitnehmer zum Wert des Unternehmens leiste. Die persönlichen Bindung nähmen zu, die etwa in einer arbeitsplatzbezogenen Wahl des Wohnortes und der Entwicklung von Freundschaften und Lebensgewohnheiten zum Ausdruck kommen könnten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses treffe deshalb den langjährig beschäftigten Arbeitnehmer oft besonders hart (siehe aber auch BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - nicht veröffentlicht).

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit in der Sozialauswahl ist nicht die Zeitspanne, in der ein Arbeitnehmer in demselben Betrieb arbeitet. Entscheidend ist vielmehr die Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, auch wenn sie in verschiedenen Betrieben stattfand. Dabei sind sogar Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber auf die Wartezeit anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit dem früheren stehen (st. Rspr. vgl. z.B. BAG 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 - BAGE 89, 307, zu II 1 der Gründe).

Das Lebensalter (altes und neues Recht)

Das Lebensalter ist bei der Sozialsauswahl zentrales Kriterium, weil es vielen Arbeitnehmern mit zunehmendem Alter schwerer fällt, einen neuen Arbeitsplatz zu finden und sich mit den Bedingungen eines neuen Arbeitsplatzes vertraut zu machen. Bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation soll davon auszugehen sein, dass die Bedeutung des Lebensalters zunächst kontinuierlich ansteigt und sodann mit zeitlicher Nähe zum Renteneintritt wieder abnimmt (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647). Die Bedeutung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kann deshalb auch von der der Qualifikation, der Berufserfahrung, dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers und von der Arbeitsmarktsituation in der betroffenen Branche abhängen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647).

Die Unterhaltspflichten, Einkommen des Ehegatten (altes und neues Recht)

Der Umfang der Unterhaltspflichten ist bei der Sozialauswahl zwingend mit zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Von diesem Merkmal profitieren in der Regel jüngere Arbeitnehmer. Es stellt deshalb ein Gegengewicht zur Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter dar, die den Besitzstand der älterer Arbeitnehmer sichern.

Unterhaltspflichten sind bei der Sozialauswahl nur beachtlich, wenn sie im Kündigungszeitpunkt tatsächlich bestehen werden oder konkret abzusehen sind und voraussichtlich nicht nur für eine unerhebliche Zeit dauern werden. Unerheblich soll sein, ob der Arbeitnehmer seinen Unterhaltspflichten nachkommt, weil ein gesetzwidriges Verhalten keine Auswirkungen auf die Sozialauswahl haben dürfe. (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 533).

Uneinigkeit besteht darüber hinaus in der Frage, ob dem Arbeitgeber bei der Berücksichtigung der Unterhaltspflichten unabhängig vom Einzelfall Vorgaben dahingehend zu machen sind, dass er entweder auf die konkrete Unterhaltsbelastung des Arbeitnehmers oder nur auf die Anzahl der unterhaltsberechtigten Personen abzustellen hat. Ungeklärt ist insbesondere es um die Frage, ob und wie der Arbeitgeber den Verdienst des Ehegatten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 8.08.1985 (2 AZR 464/84 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21), darauf abgestellt, es komme auf die konkrete Höhe der Unterhaltsleistungen an. In einer weiteren Entscheidung vom 21. 01.1999 (2 AZR 624/98 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39) hat das Bundesarbeitsgericht dagegen angenommen, es sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft, wenn nur die tatsächliche Unterhaltslast berücksichtigt werde. Mit Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01, hat das Bundesarbeitsgericht die Frage nach der zutreffenden Behandlung der Unterhaltpflichten angesprochen und im Ergebnis offengelassen.

Das Einkommen des Ehepartners ist soll im Rahmen der eigenen Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Es soll aber unzulässig sein, dem Arbeitnehmer entgegenzuhalten, er (sie) sei über das Einkommen seines Ehepartners anderweitig versorgt und deshalb sozial weniger schutzbedürftig. Dies würde eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung von Frauen nach § 611a BGB und Art. 1 der RL 76/207 EG sowie eine Verletzung der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bedeuten. Weil das das Lohnniveau von Frauen statistisch gesehen erheblich unter dem der männlichen Arbeitnehmer liegt, hätte dies zur Folge dass vor allem verheiratete Frauen sich entgegenhalten lassen müssten, sie seien durch das höhere Einkommen ihres Ehemanns versorgt und könnten auf ihr (niedrigeres) Einkommen eher verzichten (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 543).

Berücksichtigung von Vermögen und Schulden (altes Recht)

Ob und wann Vermögen des Arbeitnehmers bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen ist, ist umstritten. Es ist nämlich nicht zu erklären, aus welchen Gründen ein ständig über seine Verhältnisse lebender und stark verschuldeter Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl schutzwürdiger sein soll als ein Arbeitnehmer , der sich ein solides Sparkonto erwirtschaftet hat. Eine solche Bewertung privaten Kapitals zu Lasten aktiver Arbeit soll mit den Schutzpflichten aus Art. 12 Abs. 1 GG und dem Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 2 GG unvereinbar sein (LAG Köln 3.5.2000 NZA-RR 2001, 247). aus denselben Gründen dürften Schulden bei der Sozialauswahl grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sein.

Nebeneinkünfte (altes Recht)

Aus denselben Gründen ist die Berücksichtigung der Nebeneinkünfte zweifelhaft und umstritten.

Gesundheitszustand (altes Recht)

Die Berücksichtigung des Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Rahmen der Sozialauswahl ist denkbar, weil gesundheitliche Beeinträchtigungen die allgemeine Verwendungsfähigkeit des Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt i. vermindern und deshalb die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers erhöhen können (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 656). Dem steht gegenüber, dass die im Rahmen der Sozialauswahl konkurrierenden Arbeitnehmer wegen der Gesundheitsbeeinträchtigung eher mit einer vorrangigen Kündigung rechnen müssten. Gesundheitsbeeinträchtigung des Arbeitnehmers sollen deshalb nur dann berücksichtigungsfähig sein, wenn sie einen unmittelbaren betrieblichen Bezug haben.
Dies können Verletzungen sein, die auf Betriebsunfällen beruhen oder andere Beeinträchtigungen, die durch die betriebliche Tätigkeit verursacht sind (MüKoArbR/Berkowsky § 139 Rz. 75).

Schwerbehinderung (altes und neues Recht)

Die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ist bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Dies folgt aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 3 KSchG unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG (BAG vom 24.4.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Erkrankung oder Pflegebedürftigkeit von Angehörigen (altes Recht)

Eine besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers soll sich aus der Erkrankung oder Pflegebedürftigkeit naher Familienangehöriger ergeben können (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 581), jedenfalls dann, wenn dadurch besondere Kosten verursacht werden (vgl. BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Allerdings gehören freiwillige Pflegeleistungen eines Arbeitnehmers zu privaten Lebensführung. Der Arbeitnehmer, der seine Unterhaltsverpflichtung in Form persönlicher Pflegeleistung erfüllt, ist in seinen räumlichen Möglichkeiten, einen anderen Arbeitsplatz zu finden, beschränkt. Bei der Sozialauswahl ist ein anerkennenswerter Bezug zum Arbeitsverhältnis erst dann gegeben, wenn der zu betreuende Verwandte die Pflege vom Arbeitnehmer als gesetzliche Unterhaltsleistung beanspruchen kann (Preis Prinzipien S. 423; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 718; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 656). Erst wenn dies der Fall ist, kann dieser Umstand zusätzlich berücksichtigt werden, wenn zwei zu vergleichende Arbeitnehmer nach den drei Grunddaten Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten ansonsten gleichermaßen schutzbedürftig sind.

Leistungsunterschiede, krankheitsbedingte Fehlzeiten (altes und neues Recht)

Leistungsunterschiede und krankheitsbedingten Fehlzeiten dürfen nicht als Merkmale der sozialen Auswahl berücksichtigt werden, sondern allein bei der Frage, ob betriebliche Bedürfnisse einer sozialen Auswahl entgegenstehen (§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG, BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Schlussfolgerungen für den Arbeitgeber

§ 1 Abs. 3 KSchG erlaubt dem Arbeitgeber, bei der Sozialauswahl ein Punkteschema anzuwenden, wenn keine förmliche Auswahlrichtline nach § 1 Abs. 4 KSchG vorliegt, also weder ein Tarifvertrag, noch eine Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechende Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen Festlegungen enthalten, welche sozialen Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind.

Der Arbeitgeber ist allerdings gehalten, eine Punktetabelle nur zur Vorauswahl zu verwenden. In jedem Fall muss im Anschluss an die Vorauswahl aufgrund der Punktetabelle eine individuelle Abschlussprüfung der Auswahl stattfinden (BAG 18. Januar 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34; BAG Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01). Die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl darf nicht aufgrund eines schematischen Punktesystems erfolgen, sie hat vielmehr die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Verstoß gegen Auswahlrichtlinien

Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, welche Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so dürfen die Arbeitsgerichte diese Auswahl nur eingeschränkt überprüfen.

Allerdings können auch Auswahlrichtlinien die gesetzlichen Mindestanforderungen an die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht verdrängen (BAG 11.3.1976 AP Nr. 1 zu § 95 BetrVG 1972). Die Auswahlrichtlinie ist deshalb daraufhin zu überprüfen, ob sie die Grundwertungen der gesetzlichen Sozialauswahl einhält (§ 1 Abs. 3 S. 1, 2 KSchG). Das ist dann der Fall, wenn wenigstens die sozialen Gesichtspunkte Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltsverpflichtungen angemessen berücksichtigt sind, auf die betrieblichen Bedürfnisse nur bei der Frage abgestellt worden ist, ob sie einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegensteht und schließlich zur Vermeidung von unbilligen Härten, die die Anwendung jeden Schemas mit sich bringen würde, eine individuelle Überprüfung der Auswahl stattgefunden hat (BAG 20.10.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 28; vgl. auch Boewer NZA 1988, 1).

Die Kündigung ist unwirksam, wenn sie

Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Ist die Durchführung einer Sozialauswahl durch den Arbeitgeber erforderlich, so muss grundsätzlich der Arbeitnehmer die Fehler der Sozialauswahl darlegen und beweisen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Allerdings ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf Verlangen die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG).
Daraus folgt, dass dann, wenn der Arbeitnehmer nicht weiß, welche Arbeitskollegen mit ihm vergleichbar sind oder er deren Sozialdaten nicht kennt, ihm die Erfüllung seiner Darlegungslast durch die prozessualen Auswirkungen der Auskunftspflicht des Arbeitgebers erleichtert wird (BAG 24.3.1983, 21.12.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21, 29):

Der Arbeitnehmer genügt deshalb seiner prozessualen Darlegungslast zunächst, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und zugleich vom Arbeitgeber die Mitteilung der Gründe verlangt, die diesen zu seiner Entscheidung veranlasst haben. Der Arbeitgeber hat daraufhin die Gründe für die von ihm getroffene Sozialauswahl mitzuteilen. Er hat danach insbesondere vorzutragen, welche Arbeitnehmer zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören, die auswahlrelevanten Sozialdaten (Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Zahl der unterhaltsberechtigten Personen) anzugeben und mitzuteilen, nach welchen Bewertungsmaßstäben er die Sozialauswahl vorgenommen hat, insbesondere wie er die Auswahlkriterien gewichtet hat (BAG 21.7.1988 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26). Der Arbeitgeber ist allerdings nur verpflichtet, die Gründe anzugeben, die ihn subjektiv zu der getroffenen Auswahl veranlasst haben. Anschließend ist es Sache des Arbeitnehmers, die Unrichtigkeit der Sozialauswahl im Kündigungsschutzprozess darzustellen und streitige Tatsachen gegebenenfalls zu beweisen.

Schlussfolgerungen

Für den Arbeitnehmer bietet die Sozialauswahl oft ein eine Vielzahl von Aspekten, mit denen sich eine Kündigung rechtlich angreifen lässt. Dies hat sich durch die Reform zum 01.01.2004 nur teilweise geändert. Ein Arbeitgeber sollte die Sozialauswahl erst nach hinreichender Sichtung der Personaldaten, gut überlegt und schriftlich dokumentiert durchführen. Für den Arbeitgeber kann es sich anbieten, die Sozialauswahl mit einem der Punkteschema durchzuführen, die Bundesarbeitsgericht bereits gebilligt hat. Dies schließt Risiken zwar nicht aus, vermindert aber immerhin die Gefahr von Fehlern.

Andere Arbeitgeber versuchen wegen der arbeitsrechtlichen Schwierigkeiten einer Kündigung, den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen. Meist endet dies vor den Arbeitgerichten erfolglos. Bestimmte Gestaltungen können allerdings durchaus zum Erfolg führen. Oft wird versucht, den Kündigungsschutz durch bestimmte Gestaltungen des Arbeitsvertrags auszuschalten.