Diskriminierung durch Stellenanzeige „Rechtsanwältin“ der Arbeitsagentur – BAG, Urteil vom 05.02.2004, 8 AZR 112/03

Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung bei Einstellung – § 611 a BGB

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5.2.2004, 8 AZR 112/03

Leitsatz (amtlich) :

Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten – z.B der Bundesanstalt (jetzt Bundesagentur) für Arbeit – und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist dem Arbeitgeber dieses Verhalten in der Regel zuzurechnen.

Leitsätze (Rechtsanwalt Buschmann) :

  1. Der abgelehnte Bewerber, der eine Entschädigung nach § 611a Abs. 1 BGB geltend macht, muss im Arbeitsgerichtsprozess Tatsachen darlegen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als wahrscheinlich erscheinen lassen. Solche Vermutungstatsachen können in Äußerungen des Arbeitgebers bzw. anderen Verfahrenshandlungen begründet sein, die die Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts nahe legen
  2. Eine gegen § 611b BGB verstoßende geschlechtsspezifische Stellenausschreibung begründet grundsätzlich die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer eines bestimmten Geschlechts, unabhängig davon, ob noch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren, wegen seines Geschlechts benachteiligt worden ist.
  3. Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten, zum Beispiel eines Stellenvermittlers, wie hier der Bundesanstalt (jetzt Bundesagentur) für Arbeit, und verletzt ein so eingeschalteter Dritter die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Den Arbeitgeber trifft im Falle der Fremdausschreibung die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung zu überwachen.
  4. Der Arbeitgeber hat sich entlastet, wenn ersichtlich wird, dass das Geschlecht des Bewerbers bei der Auswahlentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt hat. Nur dies schließt einen Anspruch nach § 611a Abs. 2 BGB aus.
  5. Der Arbeitgeber kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Mitbewerber für die Tätigkeit besser geeignet gewesen seien. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus. Für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung reicht es aus, wenn Personen, die an sich für die Tätigkeit geeignet wären, von vornherein wegen ihres Geschlechts nicht für die Einstellung in Betracht gezogen werden (Bestätigung von BAG 27. April 2000 – 8 AZR 295/99 -).
  6. Ist die Benachteiligung aus geschlechtsspezifischen Gründen nach diesen Grundsätzen überwiegend wahrscheinlich, muss der Arbeitgeber den vollen Beweis führen, dass die Benachteiligung aus rechtlich zulässigen Gründen erfolgte.

Aus den Gründen

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung nach § 611a Abs. 2 BGB.

II. …

2. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entschädigung gem. § 611a Abs. 2 BGB, denn die Beklagten haben gegen das in § 611a Abs. 1 BGB geregelte Diskriminierungsverbot verstoßen.

a) Der Kläger hat die Fristen für die Geltendmachung des Anspruchs beachtet. Hierzu gehört die nach § 611a Abs. 4 BGB vorgesehene Ausschlussfrist. Der Kläger hat innerhalb von sechs Monaten nach Ablehnung seiner Bewerbung – die mit Schreiben vom 25. September 2000 erfolgte – seinen Anspruch mit Schreiben vom 7. Oktober 2000 geltend gemacht. Der Kläger hat des Weiteren die nach § 61b Abs. 1 ArbGG einzuhaltende Klagefrist von drei Monaten nach Ablehnung des Antrags durch den Arbeitgeber eingehalten, denn die Klage ist am 7. November 2000 beim Arbeitsgericht eingegangen.

b) Der Kläger wurde bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses wegen seines Geschlechts iSv. § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt und hat deshalb einen Anspruch auf Entschädigung gem. § 611a Abs. 2 BGB. Die Beklagten haben die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen des Geschlechts nicht entkräftet.

Nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer u.a. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist nur dann zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist (§ 611a Abs. 1 Satz 2 BGB).

aa) Der Kläger hat dargelegt, dass er als Mann im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt worden ist und die Stelle als Rechtsanwalt nicht erhalten hat. Da zudem das weibliche oder männliche Geschlecht keine unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs ist, ist der Ausnahmefall einer zulässigen Diskriminierung nach § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gegeben.

bb) Der Kläger hat gem. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB Tatsachen glaubhaft gemacht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen.

(1) Die zweistufige Regelung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB bezieht sich, wie das Landesarbeitsgericht zunächst zutreffend ausgeführt hat, auf den Benachteiligungsgrund, also auf die Tatsache der Benachteiligung aus geschlechtsspezifischen Gründen. Die Glaubhaftmachung durch den Arbeitnehmer lässt die Beweisverteilung zunächst unberührt, sie senkt nur das Beweismaß. Dabei ist die Glaubhaftmachung nicht als Glaubhaftmachung iSd. § 294 ZPO zu verstehen; verlangt ist lediglich eine Darlegung, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts als wahrscheinlich erscheinen lässt (Pfarr/Bertelsmann Diskriminierung im Erwerbsleben 1989 S. 75; Schlachter Wege zur Gleichberechtigung 1993 S. 179 ff., 405 ff.; Westenberger Die Entschädigungs- und Beweislastregelungen des § 611a BGB im Lichte des deutschen und europäischen Rechts 2001 S. 130, 131). Überdies handelt es sich nicht um eine Vermutungsregelung iSd. § 292 ZPO (MünchKomm-Müller-Glöge BGB § 611a Rn. 35, 36). Die Vorschrift ist vielmehr so zu verstehen, dass der klagende Arbeitnehmer eine Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbeiführen kann, dass er Hilfstatsachen darlegt und ordnungsgemäß unter Beweis stellt, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Hierzu genügt die Überzeugung des Gerichts von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Geschlechtszugehörigkeit und Nachteil. Solche Vermutungstatsachen können in Äußerungen des Arbeitgebers bzw. anderen Verfahrenshandlungen begründet sein, die die Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts nahe legen (BVerfG 16. November 1993 – 1 BvR 258/86 – BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; vgl. auch Pfarr/Bertelsmann Diskriminierung im Erwerbsleben 1989 S. 74). Es genügen Indizien, die aus einem regelhaft einem Geschlecht gegenüber geübten Verhalten auf eine solchermaßen motivierte Entscheidung schließen lassen (Schlachter Wege zur Gleichberechtigung 1993 S. 406). Ist die Benachteiligung aus geschlechtsspezifischen Gründen nach diesen Grundsätzen überwiegend wahrscheinlich, muss nunmehr der Arbeitgeber den vollen Beweis führen, dass die Benachteiligung aus rechtlich zulässigen Gründen erfolgte (Prütting RdA 1999, 107, 111; Bergwitz DB 1999, 94, 98; Dieterich/Neef/Schwab AR-Blattei SD 550 (Hergenröder) „Beweislast“ Rn. 68).

(2) Als Indiz, welches zur Begründung einer Geschlechterdiskriminierung herangezogen werden kann, ist zunächst eine gegen § 611b BGB verstoßende, dh. geschlechtsspezifische Stellenausschreibung anzusehen (BVerfG 16. November 1993 – 1 BvR 258/86 – BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; BAG 27. April 2000 – 8 AZR 295/99 -; ErfK/Schlachter BGB § 611b Rn. 4). Ein solcher Verstoß begründet grundsätzlich die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer eines bestimmten Geschlechts, unabhängig davon, ob noch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren, wegen seines Geschlechts benachteiligt worden ist. Im Streitfall war die Stellenausschreibung nur an Frauen gerichtet. In der Ausschreibung wurden dreimal geschlechtsspezifische Formulierungen verwendet, nämlich die Begriffe Volljuristin, Anwältin, Wiedereinsteigerin.

Diese Stellenausschreibung ist den Beklagten zuzurechnen, so dass bereits hiernach eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Benachteiligung aus geschlechtsspezifischen Gründen gegeben ist.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger nicht bereits hinreichend in tatsächlicher Hinsicht dargelegt hat, dass der Beklagte zu 1. die geschlechtsspezifische Formulierung durch das Arbeitsamt selbst veranlasste. Hierfür könnte zum einen sprechen, dass die Beklagten erstmals später als ein Jahr nach Klageeinreichung, nachdem ein Güte- und ein Kammertermin durchgeführt und fünf Schriftsätze durch die Beklagten eingereicht worden sind, im zweiten Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vorgetragen haben, die Stellenausschreibung des Arbeitsamtes beruhe nicht auf den Wünschen des Beklagten zu 1. Zum anderen könnte dafür sprechen, dass nach der Erlasslage die Bundesanstalt (jetzt Bundesagentur) für Arbeit, die nach § 1 Abs. 1 Satz 3 SGB III die Gleichstellung von Männern und Frauen als durchgängiges Prinzip verfolgen muss, zur Ausschreibung von Stellen grundsätzlich eine geschlechtsneutrale Formulierung zu wählen hat und nur auf besonderen Wunsch des Arbeitgebers innerhalb eines geringen Spielraums ein besonderes Geschlecht zu nennen ist (Slupik/Holpner RdA 1990, 24; Antwort der Bundesregierung aus einer Fragestunde des Bundestages zu § 611b BGB RdA 1984, 108; Leitfaden Frauenförderung – Frauenspezifische Regelungen des SGB III und angrenzender Vorschriften, hrg. von der Bundesanstalt für Arbeit/Landesarbeitsamt Nord Stand Juni 2003 S. 18).

Doch selbst wenn man der Behauptung des Beklagten zu 1. Glauben schenkt, wonach nicht er die geschlechtsspezifische Form veranlasst hat, sondern das Arbeitsamt diese aus eigenem Antrieb gewählt hat, ändert dies aus Rechtsgründen nichts an der Zurechnung. Primärer Adressat der Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach § 611b BGB ist der Arbeitgeber. Bedient sich der Arbeitgeber zur Stellenausschreibung eines Dritten, zum Beispiel eines Stellenvermittlers, wie hier der Bundesanstalt (jetzt Bundesagentur) für Arbeit, und verletzt ein so eingeschalteter Dritter die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist diese Pflichtverletzung dem Arbeitgeber zuzurechnen. Den Arbeitgeber trifft im Falle der Fremdausschreibung die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung zu überwachen. Dies gilt nicht nur im Falle der Einschaltung eines Personalberatungsunternehmens, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber sich zur Ausschreibung der Hilfe der Bundesanstalt für Arbeit bedient (ErfK/Schlachter BGB § 611b Rn. 2; Soergel-Raab BGB 12. Aufl. § 611b Rn. 3; Staudinger/Richardi/Annuß BGB § 611b Rn. 4). Für die Entscheidung des Streitfalls ist dabei unerheblich, ob es sich bei der Haftung des Arbeitgebers nach § 611a Abs. 2 BGB um eine verschuldensunabhängige vorvertragliche Haftung des Arbeitgebers oder um eine reine Gefährdungshaftung im vorvertraglichen Bereich handelt (zur rechtlichen Einordnung des § 611a Abs. 2 BGB ausführlich Westenberger Die Entschädigungs- und Beweislastregelungen des § 611a BGB im Lichte des deutschen und europäischen Rechts 2001 S. 84 ff. mwN; Treber NZA 1998, 856, 859). Fest steht jedenfalls, dass der Gesetzgeber, den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs folgend (vgl. EuGH 22. April 1997 – Rs C-180/95 – Draehmpaehl – Slg. I 1997, 2195 = NZA 1997, 645), allein den objektiven Verstoß des Arbeitgebers gegen das Diskriminierungsverbot sanktioniert hat. Es geht deshalb nicht um die Zurechnung des Verschuldens des eingeschalteten Dritten, sondern allein um die Zurechnung von dessen Handlungsbeitrag im vorvertraglichen Vertrauensverhältnis (im Ergebnis ebenso MünchKomm-Müller-Glöge BGB § 611a Rn. 48, der § 278 BGB anwendet, weil er § 611a Abs. 2 BGB als verschuldensabhängige Haftung ansieht). Im Ergebnis besteht jedenfalls eine volle Verantwortlichkeit desjenigen, der sich des Dritten bedient.

cc) Die Beklagten haben die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen des Geschlechts nicht entkräftet.

Die Beklagten können sich insoweit zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Mitbewerberin W. für die Tätigkeit als Rechtsanwältin besser geeignet gewesen sei und daher eine Benachteiligung des Klägers ausscheide. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus. Denn nicht allein der bestplazierte Bewerber kann benachteiligt sein, wie gerade die Regelungen von § 611a Abs. 3 BGB, § 61b Abs. 2 Satz 1 ArbGG zeigen. Nach diesen Vorschriften erhalten Bewerber, die auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären, eine Entschädigung, für die lediglich eine Höchstgrenze der Entschädigung bestimmt worden ist. Für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung reicht es aus, wenn Personen, die an sich für die Tätigkeit geeignet wären, von vornherein wegen ihres Geschlechts nicht für die Einstellung in Betracht gezogen werden (BAG 27. April 2000 – 8 AZR 295/99 -). Eine Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn neben der Geschlechtsdiskriminierung auch noch andere Gründe für die Maßnahme maßgeblich waren. Ausreichend ist es, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht als Kriterium enthalten gewesen ist (BVerfG 16. November 1993 – 1 BvR 258/86 – BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 mit Anm. Schlachter = EzA BGB § 611a Nr. 9; MünchKomm-Müller-Glöge BGB § 611a Rn. 7).

Soweit die Beklagten im Verfahren nachgeschoben haben, dass allein ein bayerisches Prädikatsexamen, eine Promotionsabsicht und eine regionale Verbundenheit zu Bayern und – später – zum Raum Regensburg Einstellungsvoraussetzungen gewesen seien, so sind diese Kriterien schon deshalb fraglich, weil sie im Gegensatz zu ganz anderen Kriterien in der Ausschreibung mit keinem Wort erwähnt waren und der Beklagte zu 1. in einem späteren Fax an die Bundesanstalt für Arbeit betreffend ein späteres Stellenangebot diese Voraussetzungen wiederum nicht genannt hat. Jedenfalls genügen diese nachgeschobenen Kriterien nicht den Erfordernissen, die das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 16. November 1993 (- 1 BvR 258/86 – aaO) aufgestellt hat. Ein Nachschieben von Einstellungsvoraussetzungen ist danach grundsätzlich nicht als Nachweis einer geschlechtsneutralen Entscheidung anzuerkennen. Es muss vielmehr positiv nachgewiesen werden, dass trotz des späteren Vorbringens besondere Umstände vorliegen, wonach die geltend gemachten Gründe keine Vorwände gewesen sind. Hierzu ist erforderlich, dass in dem Motivbündel, das die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht des abgewiesenen Bewerbers überhaupt nicht als negatives oder das andere Geschlecht als positives Kriterium enthalten ist. Dieser Nachweis ist den Beklagten vorliegend nicht gelungen. Das Arbeitsgericht hat zwar den Zeugen U zu der Frage gehört, welche Kriterien dieser in einem Auswahlverfahren den Beklagten an die Hand gegeben hat, nach dessen Aussage gehörte hierzu das bayerische Prädikatsexamen und die regionale Verbundenheit. Der Kläger hat aber zum einen immer bestritten, dass sich die Beklagten an ein solches Auswahlkonzept überhaupt gehalten haben und zum anderen widerlegen diese zusätzlichen Kriterien nicht die – gleichzeitig – erfolgte Diskriminierung auf Grund des Geschlechts. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass das Geschlecht des Klägers überhaupt keine Rolle bei der Auswahlentscheidung gespielt hat. Nur das würde einen Anspruch nach § 611a Abs. 2 BGB ausschließen.

c) Da der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, steht ihm eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsgehältern zu (§ 611a Abs. 3 BGB). Das Landesarbeitsgericht hat – von seinem Standpunkt aus konsequent – keine Feststellungen zur Höhe des Monatsgehalts und zur Angemessenheit der Entschädigung getroffen. Die Kriterien der vom Landesarbeitsgericht festzusetzenden Entschädigung sind die Art und Schwere der Benachteiligung, der Anlass und der Beweggrund des Handelns sowie das gemeinschaftsrechtliche Erfordernis einer abschreckenden Wirkung der Sanktion (vgl. MünchKomm-Müller-Glöge BGB § 611a Rn. 51, 52). Eine Festsetzung der Entschädigungshöhe durch den Senat ist nicht möglich. Aus diesem Grund ist eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erforderlich.

d) Die Beklagten zu 1. bis 4. sind passiv legitimiert. Bei den Beklagten handelt es sich um eine Außensozietät. Eine solche Außensozietät liegt vor, wenn die Rechtsanwälte im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt sind, ohne dass in irgendeiner Weise auf das bloße Bestehen eines Anstellungsverhältnisses hingewiesen wird, so dass nach außen hin der Anschein einer Zugehörigkeit der Rechtsanwälte zu einer Sozietät besteht. Das gilt zum Beispiel, wenn ein gemeinsames Praxisschild oder gemeinsame Briefbögen benutzt werden. Dann müssen sich die Beteiligten nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht an dem von ihnen gesetzten Rechtsschein einer Sozietät festhalten lassen (st. Rspr. BGH 24. Januar 1978 – VI ZR 264/76 – BGHZ 70, 247, 249; 24. Januar 1991 – IX ZR 121/90 – NJW 1991, 1225; 8. Juli 1999 – IX ZR 338/97 – WM 1999, 1846, 1847). Dies liegt hier vor, denn die Beklagten zu 1. bis 4. haben, wie sich bereits aus der Klageerwiderung ergibt, einen gemeinsamen Briefbogen benutzt, aus dem sich nicht ergab, dass der Beklagte zu 1. Alleininhaber der Kanzlei ist. Die Beklagten zu 1. bis 4. haften also wie eine echte Sozietät, dh. als Gesamtschuldner, denn das Rechtsverhältnis ist nach außen entsprechend den Vorschriften über die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) zu bestimmen (vgl. BGH 6. Juli 1971 – VI ZR 94/69 – BGHZ 56, 355).

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