Stel­len­an­zei­ge & Arbeit­ge­ber-Haf­tung

Der Arbeit­ge­ber darf Stel­len­an­zei­gen grund­sätz­lich nur geschlechts­neu­tral for­mu­lie­ren. Ist eine Stel­len­an­zei­ge nur für männ­li­che oder nur für weib­li­che Bewer­ber for­mu­liert kön­nen abge­lehn­te Stel­len­be­wer­ber oft mit guten Aus­sich­ten eine hohe Ent­schä­di­gung ver­lan­gen – und zwar jeder sach­lich geeig­ne­te Bewer­ber, der dem in der Anzei­ge nicht genann­ten Geschlecht ange­hört.

Arbeit­ge­ber­fal­le: Die nicht geschlechts­neu­tra­le Stel­len­an­zei­ge

Gibt der Arbeit­ge­ber eine Stel­len­an­zei­ge unzu­läs­sig nur für ein Geschlecht for­mu­liert auf, kann grund­sätz­lich jeder abge­lehn­te Stel­len­be­wer­ber, der per­sön­lich und fach­lich geeig­net war, eine Ent­schä­di­gung ver­lan­gen. Dies folgt aus § 611 a BGB. Hier­nach darf ein Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer im Ein­stel­lungs­ver­fah­ren nicht wegen sei­nes Geschlechts benach­tei­li­gen. Ver­stößt der Arbeit­ge­ber gegen die­ses Benach­tei­li­gungs­ver­bot, kann jeder hier­durch benach­tei­lig­te Bewer­ber eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung in Geld ver­lan­gen; ein Anspruch auf Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses besteht nicht. Der Arbeit­ge­ber wird ver­mut­lich nicht ohne wei­te­res bereit sein, grö­ße­re Sum­men Ent­schä­di­gung an abge­lehn­te Bewer­ber zu zah­len. Aller­dings – die Pro­zess­aus­sich­ten abge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber sind oft bes­tens:

Die Pro­zess­aus­sich­ten des abge­lehn­ten Stel­len­be­wer­bers

Die Pro­zess­aus­sich­ten eines ablehn­ten aber prin­zi­pi­ell geeig­ne­ten Stel­len­be­wer­bers las­sen sich nur als erst­klas­sig bezeich­nen, wenn der Arbeit­ge­ber so unvor­sich­tig war, eine nicht geschlechts­neu­tra­le Stel­len­an­zei­ge zu schal­ten. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit zwei Urtei­len zur Ent­schä­di­gung wegen Geschlechts­be­nach­tei­li­gung bei Ein­stel­lun­gen Stel­lung genom­men (BAG vom 27.04.2000, 8 AZR 295/99 und vom 5.02.2004, 8 AZR 112/03): Danach gilt für das Ver­fah­ren in einem Arbeits­ge­richts­pro­zess wegen einer Ent­schä­di­gung nach § 611 a BGB Fol­gen­des:

Der abge­lehn­te Bewer­ber, der eine Ent­schä­di­gung nach § 611a Abs. 1 BGB gel­tend macht, muss im Arbeits­ge­richts­pro­zess zunächst nur Tat­sa­chen dar­le­gen, die eine Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts als wahr­schein­lich erschei­nen las­sen. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen kön­nen in Äuße­run­gen des Arbeit­ge­bers bzw. ande­ren Ver­fah­rens­hand­lun­gen begrün­det sein, die die Annah­me einer Benach­tei­li­gung wegen des Geschlechts nahe legen. Bei einer nicht geschlechts­neu­tral abge­fass­ten Stel­len­an­zei­gehat der abge­lehn­te Bewer­ber es leicht. Eine gegen § 611b BGB ver­sto­ßen­de geschlechts­spe­zi­fi­sche Stel­len­aus­schrei­bung begrün­det für die Arbeits­ge­rich­te näm­lich ganz grund­sätz­lich die Ver­mu­tung, dass der Bewer­ber wegen sei­nes Geschlechts benach­tei­ligt wor­den ist – unab­hän­gig davon, ob noch ver­schie­de­ne ande­re Grün­de für die Ableh­nung maß­geb­lich waren. Bedient sich der Arbeit­ge­ber zur Stel­len­aus­schrei­bung eines Drit­ten, zum Bei­spiel eines Stel­len­ver­mitt­lers, wie der Bun­des­agen­tur für Arbeit, ist die Anzei­ge dem Arbeit­ge­ber den­noch zuzu­rech­nen, es sei denn der Arbeit­ge­ber beweist, dass er die Stel­len­an­zei­ge in die­ser Form nicht ver­an­lasst oder zu ver­ant­wor­ten hat. Der Arbeit­ge­ber, der eine Stel­len­an­zei­ge auf­gibt, ist für eine unzu­tref­fen­de Anzei­gen­fas­sung auch dann ver­ant­wort­lich, wenn die Fas­sung zwar nicht von ihm stammt, er die inhalt­li­che Gestal­tung der Anzei­ge aber nicht über­wacht hat.

Kann der abge­lehn­te Bewer­ber eine geschlechts­spe­zi­fi­sche Stel­len­an­zei­ge oder ande­re Ver­mu­tungs­tat­sa­chen vor­wei­sen, muss der Arbeit­ge­ber den vol­len Beweis füh­ren, dass die Benach­tei­li­gung aus recht­lich zuläs­si­gen Grün­den erfolg­te. Dem Arbeit­ge­ber ste­hen fol­gen­de Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung:

Eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Geschlechts ist aus­nahms­wei­se zuläs­sig, soweit für die die vom Arbeit­neh­mer aus­zu­üben­den Tätig­keit ein bestimm­tes Geschlecht aus bestimm­ten recht­lich aner­ken­nens­wer­ten Grün­den „unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung“ ist (§ 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB; Art. 2 Abs. 2 der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie 76/207/EWG vom 9. Febru­ar 1976). Dies ist so gut wie nie der Fall.

Der Arbeit­ge­ber kann dar­le­gen, dass er ent­ge­gen einem ver­öf­fent­lich­ten Stel­len­an­ge­bot das Aus­wahl­ver­fah­ren zur Beset­zung der Stel­le in Wirk­lich­keit geschlechts­neu­tral durch­ge­führt hat. Für die Behaup­tung, er habe das Aus­wahl­ver­fah­ren geschlechts­neu­tral durch­ge­führt, muss der Arbeit­ge­ber kon­kre­te geeig­ne­te Tat­sa­chen anfüh­ren und bewei­sen. So kann der Arbeit­ge­ber zum Bei­spiel dar­le­gen, dass er den Stel­len­be­wer­ber oder ande­re Bewer­ber des in der Stel­len­an­zei­ge nicht ange­spro­che­nen Geschlechts zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den oder von ihnen wei­te­re Unter­la­gen zur nähe­ren Prü­fung ange­for­dert habe.

Der Arbeit­ge­ber hat sich erst dann ent­las­tet, wenn aus­ge­schlos­sen wer­den kann, das Geschlecht für die Aus­wahl­ent­schei­dung mög­li­cher­wei­se eine Rol­le spiel­te.

Der Arbeit­ge­ber kann erfolg­reich ein­zu­wen­den, der Stel­len­be­wer­ber sei weder objek­tiv noch sub­jek­tiv für die offe­ne Stel­le geeig­net oder der Bewer­ber habe sich gar nicht ernst­haft um die Stel­le bewor­ben. Die­se Ein­wän­de sind vom Gericht nur zu beach­ten, wenn der Arbeit­ge­ber dem Arbeits­ge­richt hier­für aus­rei­chen­de Tat­sa­chen vor­trägt. Die schlech­te­re Eig­nung eines Bewer­bers schließt nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts eine Benach­tei­li­gung aber noch nicht aus, weil näm­lich nicht allein der best­plat­zier­te Bewer­ber durch sein Geschlecht benach­tei­ligt wor­den sein kann (BAG 27. April 2000 – 8 AZR 295/99).

Ist dem Arbeit­ge­ber hier­nach eine Ent­las­tung nicht gelun­gen, kann ein Ent­schä­di­gungs­an­spruch den­noch aus­ge­schlos­sen sein, wenn der Bewer­ber die vor­ge­se­he­nen Fris­ten zur Gel­tend­ma­chung und Kla­ge ver­säumt hat:

Ist auch Frist gewahrt, geht es um die Höhe der Ent­schä­di­gung:

Dem Bewer­ber steht eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung zu. Gerin­ges Enga­ge­ment bei der Bewer­bung kann zu Las­ten des Bewer­bers gehen. Wäre der Bewer­ber auch bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den, gilt für die Höhe der Ent­schä­di­gung eine Kap­pungs­gren­ze von drei Monats­ver­diens­ten (§ 611 a III BGB).

Fazit

Die Ent­schä­di­gungs­re­ge­lung soll Arbeit­ge­ber von Geschlechts­dis­kri­mi­nie­run­gen abhal­ten. Die Höhe des Risi­kos soll Arbeit­ge­ber abschre­cken und Geschlechts­be­nach­tei­li­gun­gen so von vorn­her­ein ver­hin­dern. Der Umfang des wirt­schaft­li­chen Risi­kos des Arbeit­ge­bers erschließt sich erst, wenn man bedenkt, dass grund­sätz­lich jeder­ab­ge­lehn­te Stel­len­be­wer­ber mög­li­cher­wei­se erfolg­reich eine Ent­schä­di­gung gel­tend machen kann.

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