Sozialauswahl

Die Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung bedeutet, dass der Arbeitgeber den zu kündigenden Arbeitnehmer nicht nach Belieben, sondern nur nach gesetzlichen Kriterien auswählen darf. Eine betriebsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber die Sozialauswahl gar nicht oder falsch durchgeführt hat.

Die Sozialauswahl – Was ist das?

Wenn der Arbeitgeber rechtlich anerkennenswerte Gründe hat, von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern einige Arbeitnehmern – aber eben nicht alle Arbeitnehmer – zu kündigen, stellt sich zwangsläufig die Frage, welchen der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer eine Kündigung ausgesprochen werden darf. Der Arbeitgeber muss also eine Auswahlentscheidung treffen.

Beispiel:

Der Arbeitgeber beschließt, wegen eines dauerhaften Rückgangs der Auftragsmengen wolle er zukünftig zur noch 5 statt bisher 7 Sekretärinnen beschäftigen. Unterstellt, dass der Arbeitgeber für eine solche Organisationsmaßnahme betriebsbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG darstellen und beweisen kann, darf er 2 Sekretärinnenstellen abbauen. Damit ist aber noch keineswegs beantwortet, welche beiden der insgesamt 7 Sekretärinnen eine Kündigung erhalten dürfen. Dies ist mit einer vom Kündigungsschutzgesetz vorgeschriebenen Sozialauswahl zu klären.

Die Sozialauswahl führt dazu, dass der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung ist, welchem der betroffenen Arbeitnehmer gekündigt werden soll. Der Arbeitgeber muss die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nämlich an der sozialen Schutzbedürftigkeit auszurichten (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Durchführung der Sozialauswahl

Die Sozialauswahl macht Arbeitgebern oft erhebliche rechtliche Schwierigkeiten. Wie die Sozialauswahl konkret durchzuführen ist, steht zwar im Grundsatz, in verschiedenen Einzelheiten aber keineswegs rechtssicher fest. Zur Durchführung der Sozialauswahl muss der Arbeitgeber vergleichbare Arbeitnehmer in eine Reihenfolge bringen. Die Sozialauswahl richtet sich nach vier Merkmalen:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit,
  • Lebensalter,
  • Unterhaltspflichten und
  • Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Weitere Merkmale sind nicht zu berücksichtigen.

In die Sozialauswahl einzubeziehende Arbeitnehmer – Vergleichsgruppe

Zunächst ist festzustellen, welche Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Die Gruppe der miteinander zu vergleichenden Arbeitnehmer wird bei der Sozialauswahl „Vergleichsgruppe“ genannt.

Sozialauswahl – Nur wenn Versetzung auf den anderen Arbeitsplatz möglich ist

Es ist zu ermitteln, ob dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, auch Arbeitsaufgaben bestimmter anderer Arbeitnehmer übertragen werden könnte. Infrage kommen nur Arbeitsplätze, die dem Arbeitnehmer auf der Basis des abgeschlossenen Arbeitsvertrages im Wege des Weisungsrechts zugewiesen werden könnten. Diese Frage ist oft nicht einfach zu beantworten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer beantworten diese Frage oft aus Unkenntnis unzutreffend.

Risiko-Beispiel Versetzungsklausel: Viele Arbeitsverträge enthalten sogenannte Versetzungsklauseln (Beispiele: a) „Bei Bedarf dürfen wir Ihnen auch andere als die vereinbarten Arbeitsaufgaben zuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen und zumutbar sind ….“, b) „Wir dürfen Sie im gesamten Bundesgebiet einsetzen.“). Solche Klauseln erweitern die Vergleichsgruppe der Sozialauswahl oft ganz erheblich. Im Fall solcher und anderer Versetzungsklauseln ist der zu kündigende Arbeitnehmer möglicherweise auf einer Vielzahl anderer Arbeitsplätze weiter zu beschäftigen, bevor ihm gekündigt werden darf.

Sozialauswahl nur auf gleicher Hierarchie-Ebene

Allerdings sind in die Sozialauswahl grundsätzlich nur Arbeitsplätze einzubeziehen, die sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie befinden. Beförderungsstellen oder geringwertigere Stellen sind – von Ausnahmefällen abgesehen – nicht in den Vergleich einzubeziehen (sog. horizontale Vergleichbarkeit). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer „in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen“ bestimmen. Dabei soll eine tarifliche Eingruppierung in engen Grenzen für die Beurteilung der Vergleichbarkeit herangezogen werden können. Bei ausgesprochenen Hilfstätigkeiten komme der identischen Eingruppierung der Arbeitnehmer ein ausreichender Indizwert zu (BAG 25. April 1985 – 2 AZR 140/84 – BAGE 48, 314, 323; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 18).

Typische Stolpersteine und Fehler

In der Praxis zeigen sich bei der Ermittlung der zu vergleichenden Arbeitnehmer Stolpersteine und Fehler. Typische Probleme sind:

  • Keine Beschränkung der Sozialauswahl auf identische Arbeitsplätze: Vergleichbar sind nicht nur Arbeitnehmer, die genau dieselbe Art Arbeit auf gleichartigen Arbeitsplätzen ausüben. Vergleichbarkeit liegt schon dann vor, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer aufgrund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit auf einem andersartigen Arbeitsplatz ausführen kann.
  • Kein automatischer Ausschluss der Sozialauswahl durch den Einarbeitungsvorsprung des Kollegen: Ist der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz aus betriebsbedingten Gründen ganz oder teilweise wegfällt, aufgrund seiner beruflichen Qualifikation sowie aufgrund seiner seitherigen Tätigkeiten im Betrieb dazu in der Lage, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern auszuüben (BAG 29.3.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 29), ist die Sozialauswahl zwischen beiden Arbeitnehmern durchzuführen. Der arbeitsplatzbezogene Routinevorsprung des Arbeitnehmers auf dem weiter bestehenden Arbeitsplatz ändert hieran, wenn der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, aufgrund seiner Fähigkeiten und betrieblichen Erfahrungen nach einer kurzen Einarbeitungszeit in der Lage sein, die für einen fortbestehenden Arbeitsplatz geforderte Tätigkeit auszuüben. Welcher Zeitraum dem Arbeitnehmer im Rahmen der Vergleichbarkeitsprüfung zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Als äußerste Grenze wird die Probezeit angesehen.
  • Ob und inwieweit Teilzeitarbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, ist jedenfalls dann arbeitsrechtlich schwierig zu beurteilen, wenn sowohl Vollzeitarbeitsplätze als auch Teilzeitarbeitsplätze von den betriebsbedingten Gründen erfasst werden.
  • Arbeitnehmer, die die sechsmonatige Wartezeit für den allgemeinen Kündigungsschutz noch nicht erfüllt haben, müssen in die Sozialauswahl einbezogen werden. Sie können bei der Sozialauswahl aber nicht als sozial schutzwürdiger behandelt werden, als diejenigen Arbeitnehmer, die bereits den allgemeinen Kündigungsschutz erworben haben (BAG, Urteil vom 25. April 1985 — 2 AZR 140/84). Diese Arbeitnehmer sind – unabhängig von allen Sozialdaten – vorrangig vor den unter den allgemeinen Kündigungsschutz fallenden Arbeitnehmern zu entlassen sind, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG vor (BAG 25.4.1985 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 35 gegen BAG 20.1.1961 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 687 f.).
  • Umstritten ist die Rechtslage bei Arbeitnehmern, deren Kündbarkeit von der Zustimmung einer Behörde, abhängig ist (z. B. Schwerbehinderte, § 85 SGB IX, Frauen bei Schwangerschaft und Entbindung, § 9 Abs. 3 MuSchG, § 18 BErzGG). Teilweise (KR-Becker 3. Aufl. § 1 KSchG Rz. 349) wird die Auffassung vertreten, dass diese Personen von der Sozialauswahl auszuklammern sind, es sei denn, dass die erforderliche Zustimmung vorliegt (zust. MünchArbR/Berkowsky § 139 Rz. 96).Teilweise (Linck Die soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung, 1990, S. 37) wird dagegen davon ausgegangen, dass diese Arbeitnehmer grundsätzlich. in die Sozialauswahl einzubeziehen sind.
  • Sind Arbeitnehmer befristet eingestellt, ohne dass der Arbeitsvertrag eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit für die Laufzeit der Befristung enthält, kann das Arbeitsverhältnis während der Zeit der Befristung nicht ordentlich gekündigt werden kann. Diese Arbeitnehmer sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen (BAG 19.6.1980 EzA § 620 BGB Nr. 47).
  • Fraglich ist, ob trotz an sich bestehender Vergleichbarkeit bei einer Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer nicht einbezogen werden, bei denen eine ordentliche Arbeitgeberkündigung durch Gesetz, Tarifvertrag oder Einzelarbeitsvertrag ausgeschlossen ist (unkündbare Arbeitnehmer).
  • Die Sozialauswahl hat betriebsübergreifend zu erfolgen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten (BAG 13.6.1985 EzA § 1 KSchG Nr. 41, 5.5.1994 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 31).

Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl

Der Arbeitgeber darf unter bestimmten Voraussetzungen Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl – genauer: aus der Vergleichsgruppe – „herausnehmen“. Hieran haben Arbeitgeber oft großes Interesse, nämlich immer dann, wenn Sie durch die Sozialauswahl einen ihnen wichtigen Arbeitnehmer kündigen müssten, den sie lieber behalten möchten.

  • In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

Dies könnte zu der Annahme verleiten, der Arbeitgeber dürfe nach seinem Belieben unbeschränkt Arbeitnehmer von der Sozialauswahl herausnehmen. Diese Schlussfolgerung wäre aber unzutreffend. Greift man auf die hierzu ergangene Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zurück, kann vor einer voreiligen Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl nur gewarnt werden.

Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.4.2002, 2 AZR 706/00, folgendermaßen entschieden:

… Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen läßt, sondern einschränkend fordert, das Interesse müsse „berechtigt“ sein, gibt er zu erkennen, daß nach seiner Vorstellung auch ein vorhandenes betriebliches Interesse „unberechtigt“ sein kann. Das setzt aber voraus, daß nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei isolierter Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstandes, daß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein (U. Preis NZA 1997, 1073, 1084). Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des „Leistungsträgers“ abzuwägen: Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. …“

Das Bundesarbeitsgericht hat hieraus folgenden Leitsatz gebildet:

Bei der Herausnahme von “ Leistungsträgern“ aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs 3 S 2 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung muß der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers gegen das betriebliche Interesse an der Herausnahme des Leistungsträgers abwägen.

Für die ab 01.01.2004 geltende Gesetzesfassung dürfte dies wiederum gelten. Es ließe sich einwenden, der Arbeitgeber könne die Abwägung möglicherweise „steuern“. In der Praxis dürfte die Herausnahme von „Leistungsträgern“ nicht selten daran scheitern, dass der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Abwägung im Prozess nicht darstellen kann. Bei dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall einer missglückten „Abwägung“ handelte es sich um folgenden Sachverhalt, den wir als Zitat aus dem Urteil wiedergeben:

“ … Die Arbeitnehmerin F. war im Zeitpunkt der Kündigung 27 Jahre, der Kläger 41 Jahre alt. Frau F. war unverheiratet und hatte keine Kinder. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Die Beschäftigungszeit des Klägers betrug 19 volle Jahre, die von Frau F. acht volle Jahre. Der Unterschied in der Beschäftigungsdauer wird noch deutlicher, wenn man, wie zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat selbst gehandhabt, lediglich die Beschäftigungszeit nach Vollendung des 25. Lebensjahres berücksichtigt. Dann betrug nämlich die Beschäftigungszeit von Frau F. lediglich etwa eineinhalb Jahre, die des Klägers jedoch über 16 Jahre. Daß der Kläger bei Betrachtung dieser Daten in jeder Hinsicht eklatant schutzbedürftiger war als Frau F., liegt auf der Hand. Demgegenüber hat die Beklagte als betriebliches Interesse im wesentlichen nur die druckspezifische Ausbildung der Frau F. genannt. Zu der Frage, ob und inwiefern diese Ausbildung dem Betrieb konkret von Nutzen sein würde, hat die Beklagte lediglich in allgemeinen Wendungen Stellung genommen. Sie hat ausgeführt, für die von Frau F. ausgeführten Arbeiten bedürfe es „erheblicher Erfahrung, großer Handfertigkeit und umfangreichen theoretischen Wissens“ und die zunehmende Verlagerung von Montage-Tätigkeiten auf den Computer verlange (nicht näher bezeichnete) „umfangreiche Kenntnisse … sowie ein fachliches Verständnis der nun nicht mehr sichtbaren Abläufe“. Abgesehen davon, daß allein eine druckspezifische Ausbildung kaum in der Lage sein dürfte, mehr Erfahrungen und Handfertigkeit zu vermitteln als eine über beinahe zwei Jahrzehnte währende praktische Tätigkeit, wie sie der Kläger ausgeübt hat, hat die Beklagte weder das theoretische Wissen noch die umfangreichen Kenntnisse irgendwie inhaltlich beschrieben. Somit reduziert sich das von der Beklagten dargetane betriebliche Interesse auf eine vage Erwartung, die druckspezifische Ausbildung werde sich früher oder später einmal als nützlich erweisen. Damit allein ist ein faßbarer Vorteil des Betriebes durch die Weiterbeschäftigung der Frau F gegenüber der des Klägers nicht hinreichend benannt, während das Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes ins Auge springt.

Abweichen von den Regeln der Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur

Als berechtigtes betriebliches Interesse, das ein Abweichen von der Sozialauswahl rechtfertigt, ist nach der Reform des Kündigungsschutzgesetzes ab 01.01.2004 auch die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur. Auch diese Möglichkeit verleitet zu voreiligen Schlüssen: „Sicherung“ bedeutet die Erhaltung der bisherigen Struktur, nicht aber die Schaffung einer anderen, leistungsfähigeren Struktur. Zur Personalstruktur gehört vor allem die Altersstruktur der Belegschaft. Würde die Auswahl nach den vier sozialen Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) bei der Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern zur Überalterung der Belegschaft führen, soll der Arbeitgeber Altersgruppen innerhalb des zur Sozialauswahl stehenden Personenkreises bilden dürfen und aus diesen Gruppen anteilmäßig Arbeitnehmer entlassen. Die Sozialauswahl muss dann innerhalb der einzelnen Gruppen erfolgen. Ebenso kann der Arbeitgeber zur Aufrechterhaltung der bisherigen Leistungsstruktur Gruppen aus Arbeitnehmern mit überdurchschnittlichen, durchschnittlichen und unterdurchschnittlichen Leistungen bilden und aus diesen Gruppen anteilig gleich vielen Arbeitnehmern kündigen.

Die Auswahlkriterien der Sozialauswahl

Unter den in der Sozialauswahl verbleibenden Arbeitnehmern ist die Sozialauswahl durchzuführen. Bei der Sozialauswahl müssen folgende Gesichtspunkte immer berücksichtigt werden (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – BAGE 62, 116):

  • Lebensalter,
  • etwaige Unterhaltsverpflichtungen
  • die Dauer der Betriebszugehörigkeit und
  • Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Weggefallene Auswahlgesichtspunkte der Sozialauswahl

Nach früherer Rechtslage bis zum 31.12.2003 kamen weitere Auswahlgesichtspunkte der Sozialauswahl infrage. Diese Merkmale dürfen nicht mehr verwendet werden:

  • Einkommen von Ehegatten bzw. nichtehelichen Lebenspartnern
  • Vorhandensein von Vermögen oder Verschuldung (Berücksichtigungsfähigkeit umstritten)
  • Nebeneinkünfte
  • Gesundheitszustand des Arbeitnehmers sowie die Ursachen einer etwaigen Gesundheitsbeeinträchtigung (Betriebsunfall oder durch die betriebliche Tätigkeit bedingte Berufskrankheit)
  • Schwerbehinderung
  • Erkrankung oder Pflegebedürftigkeit von Angehörigen
  • Zukunftsaussichten des betroffenen Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21)
  • Rentenbezug (Berücksichtigungsfähigkeit umstritten)

Die Gewichtung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl zueinander

Wie die Einzelmerkmale der Sozialauswahl zueinander zu gewichten sind, wird in Rechtsprechung und Literatur schon zu den Hauptmerkmalen (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten) unterschiedlich bewertet:

  • Zunächst hatte das Bundesarbeitsgericht dem Lebensalter primäre Bedeutung beigemessen (BAG 20. Januar 1961 – 2 AZR 495/59 – BAGE 10, 323, 327; 26. Juni 1964 – 2 AZR 373/63 – BAGE 16, 149, 153).
  • Später (18. Oktober 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80) meinte das Bundesarbeitsgericht, der Gesetzgeber räume der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter gegenüber den Unterhaltspflichten Priorität ein, und zwar der Betriebszugehörigkeit noch vor dem Lebensalter.
  • Mit Urteil vom 8. August 1985 (- 2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21) schwächte das Bundesarbeitsgericht diese Bewertung ab und meinte, dem Alter und der Betriebszugehörigkeit komme gegenüber den Unterhaltsverpflichtungen kein genereller Vorrang zu. Maßgeblich seien die Besonderheiten des Einzelfalls und die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern.
  • Zu dem inzwischen wieder aufgehobenen § 1 Abs. 5 KSchG in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 entschied das Bundesarbeitsgericht, der Betriebszugehörigkeit komme keine Priorität zu (BAG 2. Dezember 1999 – 2 AZR 757/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 42).

Die Anwendung der Auswahlkriterien der Sozialauswahl

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist bei der Sozialauswahl von erheblichem Gewicht.

Die Dauer der Betriebszugehörigkeit in der Sozialauswahl ist nicht die Zeitspanne, in der ein Arbeitnehmer in demselben Betrieb arbeitet. Entscheidend ist vielmehr die Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber, auch wenn sie in verschiedenen Betrieben stattfand. Dabei sind sogar Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber auf die Wartezeit anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit dem früheren stehen (st. Rspr. vgl. z.B. BAG 20. August 1998 – 2 AZR 83/98 – BAGE 89, 307, zu II 1 der Gründe).

Das Bundesarbeitsgericht verweist darauf, die Dauer der Betriebszugehörigkeit verleihe dem Arbeitsplatz besonderen Schutz und sei vom Kündigungsschutzgesetz als Rechtsgut anerkannt (BAG 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151). Mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wachse im auch der Beitrag, den ein Arbeitnehmer zum Wert des Unternehmens leiste. Die persönlichen Bindung nähmen zu, die etwa in einer arbeitsplatzbezogenen Wahl des Wohnortes und der Entwicklung von Freundschaften und Lebensgewohnheiten zum Ausdruck kommen könnten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses treffe deshalb den langjährig beschäftigten Arbeitnehmer oft besonders hart (siehe aber auch BAG 5. Dezember 2002 – 2 AZR 549/01 – nicht veröffentlicht).
Das Lebensalter

Das Lebensalter ist bei der Sozialauswahl ein zentrales Kriterium, weil es vielen Arbeitnehmern mit zunehmendem Alter schwerer fällt, einen neuen Arbeitsplatz zu finden und sich mit den Bedingungen eines neuen Arbeitsplatzes vertraut zu machen. Bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation soll davon auszugehen sein, dass die Bedeutung des Lebensalters zunächst kontinuierlich ansteigt und sodann mit zeitlicher Nähe zum Renteneintritt wieder abnimmt (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647). Die Bedeutung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kann deshalb auch von der der Qualifikation, der Berufserfahrung, dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers und von der Arbeitsmarktsituation in der betroffenen Branche abhängen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647).

Die Unterhaltspflichten, Einkommen des Ehegatten

Der Umfang der Unterhaltspflichten ist bei der Sozialauswahl zwingend mit zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Von diesem Merkmal profitieren in der Regel jüngere Arbeitnehmer. Es stellt deshalb ein Gegengewicht zur Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter dar, die den Besitzstand der älterer Arbeitnehmer sichern. Unterhaltspflichten sind bei der Sozialauswahl nur beachtlich, wenn sie im Kündigungszeitpunkt tatsächlich bestehen werden oder konkret abzusehen sind und voraussichtlich nicht nur für eine unerhebliche Zeit dauern werden. Unerheblich soll sein, ob der Arbeitnehmer seinen Unterhaltspflichten nachkommt, weil ein gesetzwidriges Verhalten keine Auswirkungen auf die Sozialauswahl haben dürfe. (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 533). Uneinigkeit besteht darüber hinaus in der Frage, ob dem Arbeitgeber bei der Berücksichtigung der Unterhaltspflichten unabhängig vom Einzelfall Vorgaben dahingehend zu machen sind, dass er entweder auf die konkrete Unterhaltsbelastung des Arbeitnehmers oder nur auf die Anzahl der unterhaltsberechtigten Personen abzustellen hat. Ungeklärt ist insbesondere es um die Frage, ob und wie der Arbeitgeber den Verdienst des Ehegatten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 8.08.1985 (2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 21), darauf abgestellt, es komme auf die konkrete Höhe der Unterhaltsleistungen an. In einer weiteren Entscheidung vom 21. 01.1999 (2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39) hat das Bundesarbeitsgericht dagegen angenommen, es sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft, wenn nur die tatsächliche Unterhaltslast berücksichtigt werde. Mit Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01, hat das Bundesarbeitsgericht die Frage nach der zutreffenden Behandlung der Unterhaltspflichten angesprochen und im Ergebnis offengelassen. Das Einkommen des Ehepartners ist soll im Rahmen der eigenen Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Es soll aber unzulässig sein, dem Arbeitnehmer entgegen zu halten, er (sie) sei über das Einkommen seines Ehepartners anderweitig versorgt und deshalb sozial weniger schutzbedürftig. Dies würde eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung von Frauen nach § 611a BGB und Art. 1 der RL 76/207 EG sowie eine Verletzung der Schutzpflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bedeuten. Weil das das Lohnniveau von Frauen statistisch gesehen erheblich unter dem der männlichen Arbeitnehmer liegt, hätte dies zur Folge dass vor allem verheiratete Frauen sich entgegenhalten lassen müssten, sie seien durch das höhere Einkommen ihres Ehemanns versorgt und könnten auf ihr (niedrigeres) Einkommen eher verzichten (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 543).

Schwerbehinderung (altes und neues Recht)

Die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ist bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 28). Dies folgt aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 3 KSchG unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG (BAG vom 24.4.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Schlussfolgerungen für den Arbeitgeber

§ 1 Abs. 3 KSchG erlaubt dem Arbeitgeber, bei der Sozialauswahl ein Punkteschema anzuwenden, wenn keine förmliche Auswahlrichtlinie nach § 1 Abs. 4 KSchG vorliegt, also weder ein Tarifvertrag, noch eine Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechende Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen Festlegungen enthalten, welche sozialen Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind. Der Arbeitgeber ist allerdings gehalten, eine Punktetabelle nur zur Vorauswahl zu verwenden. In jedem Fall muss im Anschluss an die Vorauswahl aufgrund der Punktetabelle eine individuelle Abschlussprüfung der Auswahl stattfinden (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; BAG Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01). Die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl darf nicht aufgrund eines schematischen Punktesystems erfolgen, sie hat vielmehr die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21).

Verstoß gegen Auswahlrichtlinien

Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, welche Gesichtspunkte bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen sind und wie diese Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so dürfen die Arbeitsgerichte diese Auswahl nur eingeschränkt überprüfen.

  • Bis 1993 galt: die soziale Auswahl der Arbeitnehmer konnte nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
  • Ab dem 01.01.2004 gilt: Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
  • Ab dem 01.01.2004 ist folgende Regelung hinzugekommen: Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann dann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dies gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat.

Allerdings können auch Auswahlrichtlinien die gesetzlichen Mindestanforderungen an die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht verdrängen (BAG 11.3.1976 AP Nr. 1 zu § 95 BetrVG 1972). Die Auswahlrichtlinie ist deshalb daraufhin zu überprüfen, ob sie die Grundwertungen der gesetzlichen Sozialauswahl einhält (§ 1 Abs. 3 S. 1, 2 KSchG). Das ist dann der Fall, wenn wenigstens die sozialen Gesichtspunkte Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltsverpflichtungen angemessen berücksichtigt sind, auf die betrieblichen Bedürfnisse nur bei der Frage abgestellt worden ist, ob sie einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegensteht und schließlich zur Vermeidung von unbilligen Härten, die die Anwendung jeden Schemas mit sich bringen würde, eine individuelle Überprüfung der Auswahl stattgefunden hat (BAG 20.10.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 28; vgl. auch Boewer NZA 1988, 1). Die Kündigung ist unwirksam, wenn sie

  • gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt, der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung des Arbeitnehmers aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat.
  • In Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts ist eine Kündigung unwirksam, wenn die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt, der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes weiterbeschäftigt werden kann und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, dass die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
  • Bei privaten und öffentlichen Arbeitgebern gilt dies entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach z

Kompliziertheit der Sozialauswahl und Wertungsspielraum des Arbeitgebers

Die Arbeitsgerichte billigen dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der Sozialkriterien allerdings einen Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung müsse nur vertretbar sein. „Vertretbar“ kann eine Sozialauswahl auch dann noch sein, wenn das Arbeitsgerichts sie vielleicht mit einem anderen Ergebnis oder anderer vielleicht anderen Erwägungen für „richtiger“ gehalten hätte – wenn das Gericht eigenverantwortliche soziale Erwägungen hätte anstellen dürfen. Der dem Arbeitgeber zustehende Wertungsspielraum soll dazu führen, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen (BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 18. Oktober 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigungsschutz 8. Aufl. Rn. 1161; Rost ZIP 1982, 1396, 1399 f.). Der von den Arbeitsgerichten zugebilligte „Wertungsspielraum“ führt – anders als man denken möchte – in der Praxis keineswegs dazu, das die Arbeitsgerichte die vom Arbeitgeber durchgeführte Sozialauswahl in der Regel akzeptierten. Es findet im Gegenteil eine strenge Prüfung statt. Die Sozialauswahl gehört zu den Hürden, an denen eine betriebsbedingte Kündigung am ehesten scheitert.

Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess

Ist die Durchführung einer Sozialauswahl durch den Arbeitgeber erforderlich, so muss grundsätzlich der Arbeitnehmer die Fehler der Sozialauswahl darlegen und beweisen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Allerdings ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf Verlangen die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Daraus folgt, dass dann, wenn der Arbeitnehmer nicht weiß, welche Arbeitskollegen mit ihm vergleichbar sind oder er deren Sozialdaten nicht kennt, ihm die Erfüllung seiner Darlegungslast durch die prozessualen Auswirkungen der Auskunftspflicht des Arbeitgebers erleichtert wird (BAG 24.3.1983, 21.12.1983 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21, 29): Der Arbeitnehmer genügt deshalb seiner prozessualen Darlegungslast zunächst, wenn er pauschal die soziale Auswahl beanstandet und zugleich vom Arbeitgeber die Mitteilung der Gründe verlangt, die diesen zu seiner Entscheidung veranlasst haben. Der Arbeitgeber hat daraufhin die Gründe für die von ihm getroffene Sozialauswahl mitzuteilen. Er hat danach insbesondere vorzutragen, welche Arbeitnehmer zum auswahlrelevanten Personenkreis gehören, die auswahlrelevanten Sozialdaten (Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Zahl der unterhaltsberechtigten Personen) anzugeben und mitzuteilen, nach welchen Bewertungsmaßstäben er die Sozialauswahl vorgenommen hat, insbesondere wie er die Auswahlkriterien gewichtet hat (BAG 21.7.1988 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26). Der Arbeitgeber ist allerdings nur verpflichtet, die Gründe anzugeben, die ihn subjektiv zu der getroffenen Auswahl veranlasst haben. Anschließend ist es Sache des Arbeitnehmers, die Unrichtigkeit der Sozialauswahl im Kündigungsschutzprozess darzustellen und streitige Tatsachen gegebenenfalls zu beweisen.

Schlussfolgerungen

Für den Arbeitnehmer bietet die Sozialauswahl oft ein eine Vielzahl von Aspekten, mit denen sich eine Kündigung rechtlich angreifen lässt. Ein Arbeitgeber sollte die Sozialauswahl erst nach hinreichender Sichtung der Personaldaten, gut überlegt und schriftlich dokumentiert durchführen. Für den Arbeitgeber kann es sich anbieten, die Sozialauswahl mit einem der Punkteschema durchzuführen, die Bundesarbeitsgericht bereits gebilligt hat. Dies schließt Risiken zwar nicht aus, vermindert aber immerhin die Gefahr von Fehlern. Andere Arbeitgeber versuchen wegen der arbeitsrechtlichen Schwierigkeiten einer Kündigung, den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen. Meist endet dies vor den Arbeitsgerichten erfolglos. Bestimmte Gestaltungen können allerdings durchaus zum Erfolg führen. Oft wird versucht, den Kündigungsschutz durch bestimmte Gestaltungen des Arbeitsvertrags auszuschalten.

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