Sozi­al­aus­wahl

Die Sozi­al­aus­wahl ist ein Aus­wahl­ver­fah­ren bei der betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung. Der Arbeit­ge­ber muss bei der Aus­wahl der zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer die sozia­le Schutz­be­dürf­tig­keit berück­sich­ti­gen. Hier­für gibt das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) Aus­wahl­merk­ma­le vor. Eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung ist unwirk­sam, wenn der Arbeit­ge­ber die gesetz­li­che Sozi­al­aus­wahl gar nicht oder falsch durch­ge­führt hat.

Was ist eine Sozi­al­aus­wahl?

Wenn der Arbeit­ge­ber von meh­re­ren ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern eini­ge, aber nicht alle Arbeit­neh­mer – kün­di­gen will, stellt sich die Fra­ge, wel­che Arbeit­neh­mer gekün­digt wer­den dür­fen. Der Arbeit­ge­ber muss eine Aus­wahl­ent­schei­dung tref­fen.

Bei­spiel:

Im Betrieb kommt es zu Auf­trags­rück­gän­gen. Die ver­rin­ger­te Arbeits­men­ge im Sekre­ta­ri­at soll zukünf­tig mit 5 statt 7 Sekre­tä­rin­nen erle­digt wer­den. Wenn der Arbeit­ge­ber betriebs­be­ding­te Kün­di­gungs­grün­de dar­stel­len und bewei­sen kann, darf er 2 Stel­len abbau­en. Damit ist aber noch nicht beant­wor­tet, wel­che bei­den der ins­ge­samt 7 Sekre­tä­rin­nen gekün­digt wer­den dür­fen. Die­se Fra­ge ist mit der vom Kün­di­gungs­schutz­ge­setz vor­ge­schrie­be­nen Sozi­al­aus­wahl zu klä­ren.

Wel­che Kri­te­ri­en gel­ten bei der Sozi­al­aus­wahl?

Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz schreibt Arbeit­ge­bern vor, dass die Sozi­al­aus­wahl nach fol­gen­den vier Merk­ma­len durch­zu­füh­ren ist:

  • Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit,
  • Lebens­al­ter,
  • Unter­halts­pflich­ten und
  • Schwer­be­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers.

Wei­te­re Merk­ma­le sind nicht zu berück­sich­ti­gen.

Der Arbeit­ge­ber muss hier­zu die zu ver­glei­chen­den Arbeit­neh­mer ermit­teln und in eine Rei­hen­fol­ge brin­gen.

Wel­che Arbeit­neh­mer sind in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen?

Zunächst ist fest­zu­stel­len, wel­che Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind. Die Grup­pe der mit­ein­an­der zu ver­glei­chen­den Arbeit­neh­mer wird bei der Sozi­al­aus­wahl „Ver­gleichs­grup­pe“ genannt.

Schritt 1: Wel­che Arbeits­plät­ze dür­fen zuge­wie­sen wer­den?

Es ist zu ermit­teln, ob dem Arbeit­neh­mer, des­sen Arbeits­platz weg­fällt, auch Arbeits­auf­ga­ben bestimm­ter ande­rer Arbeit­neh­mer über­tra­gen wer­den könn­te. Infra­ge kom­men nur Arbeits­plät­ze, die dem Arbeit­neh­mer auf der Basis des abge­schlos­se­nen Arbeits­ver­tra­ges durch eine Wei­sung zuge­wie­sen wer­den könn­ten. Die­se Fra­ge ist oft nicht ein­fach zu beant­wor­ten.

Ein Bei­spiel sind die in vie­le Arbeits­ver­trä­gen ent­hal­ten soge­nann­ten Ver­set­zungs­klau­seln.  Es han­delt sich dabei um Klau­seln, mit denen der Arbeit­ge­ber sich die Mög­lich­keit offen­hal­ten will, einen ande­ren Arbeits­be­reich zuzu­wei­sen oder die Arbeits­be­din­gun­gen erheb­li­che zu ver­än­dern.

Bei­spie­le:

Bei Bedarf dür­fen wir Ihnen auch ande­re als die ver­ein­bar­ten Arbeits­auf­ga­ben zuwei­sen, die Ihren Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ent­spre­chen und zumut­bar sind.

Wir dür­fen Sie im gesam­ten Bun­des­ge­biet ein­set­zen.

Sol­che Ver­set­zungs­klau­seln kön­nen die Durch­füh­rung Sozi­al­aus­wahl dra­ma­tisch ver­kom­pli­zie­ren. Dem zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer kön­nen mög­li­cher­wei­se eine unüber­sicht­li­che Viel­zahl ande­rer Arbeits­plät­ze zuge­wie­sen wer­den. Grund­sätz­lich müs­sen dann alle auf sol­chen Arbeits­plät­zen beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den.

Schritt 2: Begren­zung der Sozi­al­aus­wahl auf glei­che betrieb­li­che Hier­ar­chie-Ebe­ne

In die Sozi­al­aus­wahl sind grund­sätz­lich nur Arbeits­plät­ze auf der­sel­ben Ebe­ne der Betriebs­hier­ar­chie ein­zu­be­zie­hen (“ hori­zon­ta­le Ver­gleich­bar­keit”). Beför­de­rungs­stel­len und gering­wer­ti­ge­re Stel­len sind – von Aus­nah­me­fäl­len abge­se­hen – nicht in den Ver­gleich ein­zu­be­zie­hen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll sich der Kreis der in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Arbeit­neh­mer „in ers­ter Linie nach arbeits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len“ bestim­men. Dabei soll eine tarif­li­che Ein­grup­pie­rung für die Beur­tei­lung der Ver­gleich­bar­keit her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Bei aus­ge­spro­che­nen Hilfs­tä­tig­kei­ten soll  eine iden­ti­sche Ein­grup­pie­rung der Arbeit­neh­mer ein aus­rei­chen­der Anhalts­punkt sein (BAG 25. April 1985 – 2 AZR 140/84 – BAGE 48, 314, 323; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 18).

Typi­sche Stol­per­stei­ne und Feh­ler

In der Pra­xis zei­gen sich bei der Ermitt­lung der zu ver­glei­chen­den Arbeit­neh­mer Stol­per­stei­ne und Feh­ler. Typi­sche Pro­ble­me sind:

  • Kei­ne Beschrän­kung der Sozi­al­aus­wahl auf iden­ti­sche Arbeits­plät­ze: Ver­gleich­bar sind nicht nur Arbeit­neh­mer, die die­sel­be Art Arbeit auf gleich­ar­ti­gen Arbeits­plät­zen aus­üben. Ver­gleich­bar­keit liegt schon dann vor, wenn der zu kün­di­gen­de Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Fähig­kei­ten und Aus­bil­dung eine anders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit auf einem anders­ar­ti­gen Arbeits­platz aus­füh­ren kann.
  • Kein auto­ma­ti­scher Aus­schluss der Sozi­al­aus­wahl durch den Ein­ar­bei­tungs­vor­sprung des Kol­le­gen: Ist der Arbeit­neh­mer, des­sen Arbeits­platz aus betriebs­be­ding­ten Grün­den ganz oder teil­wei­se weg­fällt, auf­grund sei­ner beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on sowie auf­grund sei­ner seit­he­ri­gen Tätig­kei­ten im Betrieb dazu in der Lage, eine anders­ar­ti­ge, aber gleich­wer­ti­ge Arbeit von ande­ren Arbeit­neh­mern aus­zu­üben (BAG 29.3.1990 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 29), ist die Sozi­al­aus­wahl zwi­schen bei­den Arbeit­neh­mern durch­zu­füh­ren. Der arbeits­platz­be­zo­ge­ne Rou­ti­ne­vor­sprung des Arbeit­neh­mers auf dem wei­ter bestehen­den Arbeits­platz ändert hier­an, wenn der Arbeit­neh­mer, des­sen Arbeits­platz weg­ge­fal­len ist, auf­grund sei­ner Fähig­kei­ten und betrieb­li­chen Erfah­run­gen nach einer kur­zen Ein­ar­bei­tungs­zeit in der Lage sein, die für einen fort­be­stehen­den Arbeits­platz gefor­der­te Tätig­keit aus­zu­üben. Wel­cher Zeit­raum dem Arbeit­neh­mer im Rah­men der Ver­gleich­bar­keits­prü­fung zuzu­bil­li­gen ist, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. Als äußers­te Gren­ze wird die Pro­be­zeit ange­se­hen.
  • Ob und inwie­weit Teil­zeit­ar­beit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind, ist jeden­falls dann arbeits­recht­lich schwie­rig zu beur­tei­len, wenn sowohl Voll­zeit­ar­beits­plät­ze als auch Teil­zeit­ar­beits­plät­ze von den betriebs­be­ding­ten Grün­den erfasst wer­den.
  • Arbeit­neh­mer, die die sechs­mo­na­ti­ge War­te­zeit für den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz noch nicht erfüllt haben, müs­sen in die Sozi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den. Sie kön­nen bei der Sozi­al­aus­wahl aber nicht als sozi­al schutz­wür­di­ger behan­delt wer­den, als die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, die bereits den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz erwor­ben haben (BAG, Urteil vom 25. April 1985 — 2 AZR 140/84). Die­se Arbeit­neh­mer sind – unab­hän­gig von allen Sozi­al­da­ten – vor­ran­gig vor den unter den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz fal­len­den Arbeit­neh­mern zu ent­las­sen sind, es sei denn, es lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG vor (BAG 25.4.1985 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 35 gegen BAG 20.1.1961 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 687 f.).
  • Umstrit­ten ist die Rechts­la­ge bei Arbeit­neh­mern, deren Künd­bar­keit von der Zustim­mung einer Behör­de, abhän­gig ist (z. B. Schwer­be­hin­der­te, § 85 SGB IX, Frau­en bei Schwan­ger­schaft und Ent­bin­dung, § 9 Abs. 3 MuSchG, § 18 BErzGG). Teil­wei­se (KR-Becker 3. Aufl. § 1 KSchG Rz. 349) wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die­se Per­so­nen von der Sozi­al­aus­wahl aus­zu­klam­mern sind, es sei denn, dass die erfor­der­li­che Zustim­mung vor­liegt (zust. MünchArbR/Berkowsky § 139 Rz. 96).Teilweise (Linck Die sozia­le Aus­wahl bei betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung, 1990, S. 37) wird dage­gen davon aus­ge­gan­gen, dass die­se Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich. in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind.
  • Sind Arbeit­neh­mer befris­tet ein­ge­stellt, ohne dass der Arbeits­ver­trag eine ordent­li­che Kün­di­gungs­mög­lich­keit für die Lauf­zeit der Befris­tung ent­hält, kann das Arbeits­ver­hält­nis wäh­rend der Zeit der Befris­tung nicht ordent­lich gekün­digt wer­den kann. Die­se Arbeit­neh­mer sind nicht in die Sozi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen (BAG 19.6.1980 EzA § 620 BGB Nr. 47).
  • Frag­lich ist, ob trotz an sich bestehen­der Ver­gleich­bar­keit bei einer Sozi­al­aus­wahl die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer nicht ein­be­zo­gen wer­den, bei denen eine ordent­li­che Arbeit­ge­ber­kün­di­gung durch Gesetz, Tarif­ver­trag oder Ein­zel­ar­beits­ver­trag aus­ge­schlos­sen ist (unkünd­ba­re Arbeit­neh­mer).
  • Die Sozi­al­aus­wahl hat betriebs­über­grei­fend zu erfol­gen, wenn meh­re­re Unter­neh­men einen Gemein­schafts­be­trieb unter­hal­ten (BAG 13.6.1985 EzA § 1 KSchG Nr. 41, 5.5.1994 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 31).

Her­aus­nah­me bestimm­ter Arbeit­neh­mer aus der Sozi­al­aus­wahl

Der Arbeit­ge­ber darf unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Arbeit­neh­mer aus der Sozi­al­aus­wahl – genau­er: aus der Ver­gleichs­grup­pe – „her­aus­neh­men“. Hier­an haben Arbeit­ge­ber oft gro­ßes Inter­es­se, näm­lich immer dann, wenn Sie durch die Sozi­al­aus­wahl einen ihnen wich­ti­gen Arbeit­neh­mer kün­di­gen müss­ten, den sie lie­ber behal­ten möch­ten.

  • In die sozia­le Aus­wahl nach Satz 1 sind Arbeit­neh­mer nicht ein­zu­be­zie­hen, deren Wei­ter­be­schäf­ti­gung, ins­be­son­de­re wegen ihrer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Betrie­bes, im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­seliegt.

Dies könn­te zu der Annah­me ver­lei­ten, der Arbeit­ge­ber dür­fe nach sei­nem Belie­ben unbe­schränkt Arbeit­neh­mer von der Sozi­al­aus­wahl her­aus­neh­men. Die­se Schluss­fol­ge­rung wäre aber unzu­tref­fend. Greift man auf die hier­zu ergan­ge­ne Recht­spre­chung der Arbeits­ge­rich­te zurück, kann vor einer vor­ei­li­gen Her­aus­nah­me von Arbeit­neh­mern aus der Sozi­al­aus­wahl nur gewarnt wer­den.

Her­aus­nah­me von Leis­tungs­trä­gern aus der Sozi­al­aus­wahl

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit Urteil vom 12.4.2002, 2 AZR 706/00, fol­gen­der­ma­ßen ent­schie­den:

… Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF sind in die sozia­le Aus­wahl Arbeit­neh­mer nicht ein­zu­be­zie­hen, deren Wei­ter­be­schäf­ti­gung, ins­be­son­de­re wegen ihrer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Betrie­bes, im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­se liegt. Indem der Gesetz­ge­ber das blo­ße betrieb­li­che Inter­es­se nicht aus­rei­chen läßt, son­dern ein­schrän­kend for­dert, das Inter­es­se müs­se „berech­tigt“ sein, gibt er zu erken­nen, daß nach sei­ner Vor­stel­lung auch ein vor­han­de­nes betrieb­li­ches Inter­es­se „unbe­rech­tigt“ sein kann. Das setzt aber vor­aus, daß nach dem Gesetz gegen­läu­fi­ge Inter­es­sen denk­bar und zu berück­sich­ti­gen sind, die einer Aus­klam­me­rung von Leis­tungs­trä­gern aus der Sozi­al­aus­wahl auch dann ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, wenn sie bei iso­lier­ter Betrach­tung des betrieb­li­chen Inter­es­ses gerecht­fer­tigt wären. Bei die­sen gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen kann es sich ange­sichts des Umstan­des, daß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF eine Aus­nah­me vom Gebot der Sozi­al­aus­wahl sta­tu­iert, nur um die Belan­ge des sozi­al schwä­che­ren Arbeit­neh­mers han­deln. Die Inter­es­sen müs­sen berech­tigt im Kon­text mit der Sozi­al­aus­wahl sein (U. Preis NZA 1997, 1073, 1084). Das Inter­es­se des sozi­al schwä­che­ren Arbeit­neh­mers ist im Rah­men des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aF gegen das betrieb­li­che Inter­es­se an der Her­aus­nah­me des „Leis­tungs­trä­gers“ abzu­wä­gen: Je schwe­rer dabei das sozia­le Inter­es­se wiegt, umso gewich­ti­ger müs­sen die Grün­de für die Aus­klam­me­rung des Leis­tungs­trä­gers sein. …“

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hier­aus fol­gen­den Leit­satz gebil­det:

Bei der Her­aus­nah­me von “ Leis­tungs­trä­gern“ aus der Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs 3 S 2 KSchG in der vom 1. Okto­ber 1996 bis zum 31. Dezem­ber 1998 gel­ten­den Fas­sung muß der Arbeit­ge­ber das Inter­es­se des sozi­al schwä­che­ren Arbeit­neh­mers gegen das betrieb­li­che Inter­es­se an der Her­aus­nah­me des Leis­tungs­trä­gers abwä­gen.

Für die ab 01.01.2004 gel­ten­de Geset­zes­fas­sung dürf­te dies wie­der­um gel­ten. Es lie­ße sich ein­wen­den, der Arbeit­ge­ber kön­ne die Abwä­gung mög­li­cher­wei­se „steu­ern“. In der Pra­xis dürf­te die Her­aus­nah­me von „Leis­tungs­trä­gern“ nicht sel­ten dar­an schei­tern, dass der Arbeit­ge­ber die von ihm vor­ge­nom­me­ne Abwä­gung im Pro­zess nicht dar­stel­len kann. Bei dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall einer miss­glück­ten „Abwä­gung“ han­del­te es sich um fol­gen­den Sach­ver­halt, den wir als Zitat aus dem Urteil wie­der­ge­ben:

“ … Die Arbeit­neh­me­rin F. war im Zeit­punkt der Kün­di­gung 27 Jah­re, der Klä­ger 41 Jah­re alt. Frau F. war unver­hei­ra­tet und hat­te kei­ne Kin­der. Der Klä­ger ist ver­hei­ra­tet und hat zwei Kin­der. Die Beschäf­ti­gungs­zeit des Klä­gers betrug 19 vol­le Jah­re, die von Frau F. acht vol­le Jah­re. Der Unter­schied in der Beschäf­ti­gungs­dau­er wird noch deut­li­cher, wenn man, wie zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat selbst gehand­habt, ledig­lich die Beschäf­ti­gungs­zeit nach Voll­endung des 25. Lebens­jah­res berück­sich­tigt. Dann betrug näm­lich die Beschäf­ti­gungs­zeit von Frau F. ledig­lich etwa ein­ein­halb Jah­re, die des Klä­gers jedoch über 16 Jah­re. Daß der Klä­ger bei Betrach­tung die­ser Daten in jeder Hin­sicht ekla­tant schutz­be­dürf­ti­ger war als Frau F., liegt auf der Hand. Dem­ge­gen­über hat die Beklag­te als betrieb­li­ches Inter­es­se im wesent­li­chen nur die druck­spe­zi­fi­sche Aus­bil­dung der Frau F. genannt. Zu der Fra­ge, ob und inwie­fern die­se Aus­bil­dung dem Betrieb kon­kret von Nut­zen sein wür­de, hat die Beklag­te ledig­lich in all­ge­mei­nen Wen­dun­gen Stel­lung genom­men. Sie hat aus­ge­führt, für die von Frau F. aus­ge­führ­ten Arbei­ten bedür­fe es „erheb­li­cher Erfah­rung, gro­ßer Hand­fer­tig­keit und umfang­rei­chen theo­re­ti­schen Wis­sens“ und die zuneh­men­de Ver­la­ge­rung von Mon­ta­ge-Tätig­kei­ten auf den Com­pu­ter ver­lan­ge (nicht näher bezeich­ne­te) „umfang­rei­che Kennt­nis­se … sowie ein fach­li­ches Ver­ständ­nis der nun nicht mehr sicht­ba­ren Abläu­fe“. Abge­se­hen davon, daß allein eine druck­spe­zi­fi­sche Aus­bil­dung kaum in der Lage sein dürf­te, mehr Erfah­run­gen und Hand­fer­tig­keit zu ver­mit­teln als eine über bei­na­he zwei Jahr­zehn­te wäh­ren­de prak­ti­sche Tätig­keit, wie sie der Klä­ger aus­ge­übt hat, hat die Beklag­te weder das theo­re­ti­sche Wis­sen noch die umfang­rei­chen Kennt­nis­se irgend­wie inhalt­lich beschrie­ben. Somit redu­ziert sich das von der Beklag­ten dar­ge­ta­ne betrieb­li­che Inter­es­se auf eine vage Erwar­tung, die druck­spe­zi­fi­sche Aus­bil­dung wer­de sich frü­her oder spä­ter ein­mal als nütz­lich erwei­sen. Damit allein ist ein faß­ba­rer Vor­teil des Betrie­bes durch die Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Frau F gegen­über der des Klä­gers nicht hin­rei­chend benannt, wäh­rend das Inter­es­se des Klä­gers am Erhalt sei­nes Arbeits­plat­zes ins Auge springt.

Abwei­chen von den Regeln der Sozi­al­aus­wahl zur Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur

Als berech­tig­tes betrieb­li­ches Inter­es­se, das ein Abwei­chen von der Sozi­al­aus­wahl recht­fer­tigt, ist nach der Reform des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes ab 01.01.2004 auch die Siche­rung einer aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur. Auch die­se Mög­lich­keit ver­lei­tet zu vor­ei­li­gen Schlüs­sen: „Siche­rung“ bedeu­tet die Erhal­tung der bis­he­ri­gen Struk­tur, nicht aber die Schaf­fung einer ande­ren, leis­tungs­fä­hi­ge­ren Struk­tur. Zur Per­so­nal­struk­tur gehört vor allem die Alters­struk­tur der Beleg­schaft. Wür­de die Aus­wahl nach den vier sozia­len Kri­te­ri­en (Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, Lebens­al­ter, Unter­halts­pflich­ten, Schwer­be­hin­de­rung) bei der Ent­las­sung einer grö­ße­ren Zahl von Arbeit­neh­mern zur Über­al­te­rung der Beleg­schaft füh­ren, soll der Arbeit­ge­ber Alters­grup­pen inner­halb des zur Sozi­al­aus­wahl ste­hen­den Per­so­nen­krei­ses bil­den dür­fen und aus die­sen Grup­pen anteil­mä­ßig Arbeit­neh­mer ent­las­sen. Die Sozi­al­aus­wahl muss dann inner­halb der ein­zel­nen Grup­pen erfol­gen. Eben­so kann der Arbeit­ge­ber zur Auf­recht­erhal­tung der bis­he­ri­gen Leis­tungs­struk­tur Grup­pen aus Arbeit­neh­mern mit über­durch­schnitt­li­chen, durch­schnitt­li­chen und unter­durch­schnitt­li­chen Leis­tun­gen bil­den und aus die­sen Grup­pen antei­lig gleich vie­len Arbeit­neh­mern kün­di­gen.

Die Aus­wahl­kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl

Unter den in der Sozi­al­aus­wahl ver­blei­ben­den Arbeit­neh­mern ist die Sozi­al­aus­wahl durch­zu­füh­ren. Bei der Sozi­al­aus­wahl müs­sen fol­gen­de Gesichts­punk­te immer berück­sich­tigt wer­den (BAG 18. Janu­ar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 15. Juni 1989 – 2 AZR 580/88 – BAGE 62, 116):

  • Lebens­al­ter,
  • etwai­ge Unter­halts­ver­pflich­tun­gen
  • die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und
  • Schwer­be­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers.

Weg­ge­fal­le­ne Aus­wahl­ge­sichts­punk­te der Sozi­al­aus­wahl

Nach frü­he­rer Rechts­la­ge bis zum 31.12.2003 kamen wei­te­re Aus­wahl­ge­sichts­punk­te der Sozi­al­aus­wahl infra­ge. Die­se Merk­ma­le dür­fen nicht mehr ver­wen­det wer­den:

  • Ein­kom­men von Ehe­gat­ten bzw. nicht­ehe­li­chen Lebens­part­nern
  • Vor­han­den­sein von Ver­mö­gen oder Ver­schul­dung (Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit umstrit­ten)
  • Neben­ein­künf­te
  • Gesund­heits­zu­stand des Arbeit­neh­mers sowie die Ursa­chen einer etwai­gen Gesund­heits­be­ein­träch­ti­gung (Betriebs­un­fall oder durch die betrieb­li­che Tätig­keit beding­te Berufs­krank­heit)
  • Schwer­be­hin­de­rung
  • Erkran­kung oder Pfle­ge­be­dürf­tig­keit von Ange­hö­ri­gen
  • Zukunfts­aus­sich­ten des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers auf dem Arbeits­markt (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 21)
  • Ren­ten­be­zug (Berück­sich­ti­gungs­fä­hig­keit umstrit­ten)

Die Gewich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl zuein­an­der

Wie die Ein­zel­merk­ma­le der Sozi­al­aus­wahl zuein­an­der zu gewich­ten sind, wird in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur schon zu den Haupt­merk­ma­len (Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, Lebens­al­ter, Unter­halts­pflich­ten) unter­schied­lich bewer­tet:

  • Zunächst hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt dem Lebens­al­ter pri­mä­re Bedeu­tung bei­gemes­sen (BAG 20. Janu­ar 1961 – 2 AZR 495/59 – BAGE 10, 323, 327; 26. Juni 1964 – 2 AZR 373/63 – BAGE 16, 149, 153).
  • Spä­ter (18. Okto­ber 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80) mein­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt, der Gesetz­ge­ber räu­me der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und dem Lebens­al­ter gegen­über den Unter­halts­pflich­ten Prio­ri­tät ein, und zwar der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit noch vor dem Lebens­al­ter.
  • Mit Urteil vom 8. August 1985 (- 2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 21) schwäch­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­se Bewer­tung ab und mein­te, dem Alter und der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit kom­me gegen­über den Unter­halts­ver­pflich­tun­gen kein gene­rel­ler Vor­rang zu. Maß­geb­lich sei­en die Beson­der­hei­ten des Ein­zel­fallsund die indi­vi­du­el­len Unter­schie­de zwi­schen den ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mern.
  • Zu dem inzwi­schen wie­der auf­ge­ho­be­nen § 1 Abs. 5 KSchG in der Fas­sung des Arbeits­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­för­de­rungs­ge­set­zes vom 25. Sep­tem­ber 1996 ent­schied das Bun­des­ar­beits­ge­richt, der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit kom­me kei­ne Prio­ri­tät zu (BAG 2. Dezem­ber 1999 – 2 AZR 757/98 – AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 45 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 42).

Die Anwen­dung der Aus­wahl­kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl

Die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit ist bei der Sozi­al­aus­wahl von erheb­li­chem Gewicht.

Die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit in der Sozi­al­aus­wahl ist nicht die Zeit­span­ne, in der ein Arbeit­neh­mer in dem­sel­ben Betrieb arbei­tet. Ent­schei­dend ist viel­mehr die Beschäf­ti­gung bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber, auch wenn sie in ver­schie­de­nen Betrie­ben statt­fand. Dabei sind sogar Zei­ten eines frü­he­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem­sel­ben Arbeit­ge­ber auf die War­te­zeit anzu­rech­nen, wenn das neue Arbeits­ver­hält­nis in engem sach­li­chen Zusam­men­hang mit dem frü­he­ren ste­hen (st. Rspr. vgl. z.B. BAG 20. August 1998 – 2 AZR 83/98 – BAGE 89, 307, zu II 1 der Grün­de).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­weist dar­auf, die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit ver­lei­he dem Arbeits­platz beson­de­ren Schutz und sei vom Kün­di­gungs­schutz­ge­setz als Rechts­gut aner­kannt (BAG 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151). Mit zuneh­men­der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit wach­se im auch der Bei­trag, den ein Arbeit­neh­mer zum Wert des Unter­neh­mens leis­te. Die per­sön­li­chen Bin­dung näh­men zu, die etwa in einer arbeits­platz­be­zo­ge­nen Wahl des Wohn­or­tes und der Ent­wick­lung von Freund­schaf­ten und Lebens­ge­wohn­hei­ten zum Aus­druck kom­men könn­ten. Die Been­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses tref­fe des­halb den lang­jäh­rig beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer oft beson­ders hart (sie­he aber auch BAG 5. Dezem­ber 2002 – 2 AZR 549/01 – nicht ver­öf­fent­licht).

Das Lebens­al­ter

Das Lebens­al­ter ist bei der Sozi­al­aus­wahl ein zen­tra­les Kri­te­ri­um, weil es vie­len Arbeit­neh­mern mit zuneh­men­dem Alter schwe­rer fällt, einen neu­en Arbeits­platz zu fin­den und sich mit den Bedin­gun­gen eines neu­en Arbeits­plat­zes ver­traut zu machen. Bei der der­zei­ti­gen Arbeits­markt­si­tua­ti­on soll davon aus­zu­ge­hen sein, dass die Bedeu­tung des Lebens­al­ters zunächst kon­ti­nu­ier­lich ansteigt und sodann mit zeit­li­cher Nähe zum Ren­ten­ein­tritt wie­der abnimmt (KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647). Die Bedeu­tung des Lebens­al­ters bei der Sozi­al­aus­wahl kann des­halb auch von der der Qua­li­fi­ka­ti­on, der Berufs­er­fah­rung, dem Gesund­heits­zu­stand des Arbeit­neh­mers und von der Arbeits­markt­si­tua­ti­on in der betrof­fe­nen Bran­che abhän­gen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 28; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 647).

Die Unter­halts­pflich­ten, Ein­kom­men des Ehe­gat­ten

Der Umfang der Unter­halts­pflich­ten ist bei der Sozi­al­aus­wahl zwin­gend mit zu berück­sich­ti­gen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 28). Von die­sem Merk­mal pro­fi­tie­ren in der Regel jün­ge­re Arbeit­neh­mer. Es stellt des­halb ein Gegen­ge­wicht zur Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und dem Lebens­al­ter dar, die den Besitz­stand älte­rer Arbeit­neh­mer sichern. Unter­halts­pflich­ten sind bei der Sozi­al­aus­wahl nur beacht­lich, wenn sie im Kün­di­gungs­zeit­punkt tat­säch­lich bestehen wer­den oder kon­kret abzu­se­hen sind und vor­aus­sicht­lich nicht nur für eine uner­heb­li­che Zeit dau­ern wer­den. Uner­heb­lich soll sein, ob der Arbeit­neh­mer sei­nen Unter­halts­pflich­ten nach­kommt, weil ein gesetz­wid­ri­ges Ver­hal­ten kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Sozi­al­aus­wahl haben dür­fe. (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 533). Unei­nig­keit besteht dar­über hin­aus in der Fra­ge, ob dem Arbeit­ge­ber bei der Berück­sich­ti­gung der Unter­halts­pflich­ten unab­hän­gig vom Ein­zel­fall Vor­ga­ben dahin­ge­hend zu machen sind, dass er ent­we­der auf die kon­kre­te Unter­halts­be­las­tung des Arbeit­neh­mers odernur auf die Anzahl der unter­halts­be­rech­tig­ten Per­so­nen abzu­stel­len hat. Unge­klärt ist ins­be­son­de­re es um die Fra­ge, ob und wie der Arbeit­ge­ber den Ver­dienst des Ehe­gat­ten des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen hat. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in einer Ent­schei­dung vom 8.08.1985 (2 AZR 464/84 – AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 10 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 21), dar­auf abge­stellt, es kom­me auf die kon­kre­te Höhe der Unter­halts­leis­tun­gen an. In einer wei­te­ren Ent­schei­dung vom 21. 01.1999 (2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namens­lis­te Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 39) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt dage­gen ange­nom­men, es sei jeden­falls nicht grob feh­ler­haft, wenn nur die tat­säch­li­che Unter­halts­last berück­sich­tigt wer­de. Mit Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge nach der zutref­fen­den Behand­lung der Unter­halts­pflich­ten ange­spro­chen und im Ergeb­nis offen­ge­las­sen. Das Ein­kom­men des Ehe­part­ners ist soll im Rah­men der eige­nen Unter­halts­pflich­ten des Arbeit­neh­mers von Bedeu­tung sein. Es soll aber unzu­läs­sig sein, dem Arbeit­neh­mer ent­ge­gen zu hal­ten, er (sie) sei über das Ein­kom­men sei­nes Ehe­part­ners ander­wei­tig ver­sorgt und des­halb sozi­al weni­ger schutz­be­dürf­tig. Dies wür­de eine sach­lich nicht gerecht­fer­tig­te mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung von Frau­en nach § 611a BGB und Art. 1 der RL 76/207 EG sowie eine Ver­let­zung der Schutz­pflicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bedeu­ten. Weil das das Lohn­ni­veau von Frau­en sta­tis­tisch gese­hen erheb­lich unter dem der männ­li­chen Arbeit­neh­mer liegt, hät­te dies zur Fol­ge dass vor allem ver­hei­ra­te­te Frau­en sich ent­ge­gen­hal­ten las­sen müss­ten, sie sei­en durch das höhe­re Ein­kom­men ihres Ehe­manns ver­sorgt und könn­ten auf ihr (nied­ri­ge­res) Ein­kom­men eher ver­zich­ten (ErfK/Ascheid § 1 KSchG Rz. 543).

Schwer­be­hin­de­rung (altes und neu­es Recht)

Die Schwer­be­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers ist bei der Sozi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen (BAG 18.1.1990 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 28). Dies folgt aus einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 1 Abs. 3 KSchG unter Berück­sich­ti­gung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG (BAG vom 24.4.1983 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 21).

Schluss­fol­ge­run­gen für den Arbeit­ge­ber

§ 1 Abs. 3 KSchG erlaubt dem Arbeit­ge­ber, bei der Sozi­al­aus­wahl ein Punk­te­sche­ma anzu­wen­den, wenn kei­ne förm­li­che Aus­wahl­richt­li­nie nach § 1 Abs. 4 KSchG vor­liegt, also weder ein Tarif­ver­trag, noch eine Betriebs­ver­ein­ba­rung nach § 95 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes oder in einer ent­spre­chen­de Richt­li­nie nach den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen Fest­le­gun­gen ent­hal­ten, wel­che sozia­len Gesichts­punk­te bei der Sozi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen sind und wie die­se Gesichts­punk­te im Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind. Der Arbeit­ge­ber ist aller­dings gehal­ten, eine Punk­te­ta­bel­le nur zur Vor­auswahl zu ver­wen­den. In jedem Fall muss im Anschluss an die Vor­auswahl auf­grund der Punk­te­ta­bel­le eine indi­vi­du­el­le Abschluss­prü­fung der Aus­wahl statt­fin­den (BAG 18. Janu­ar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; BAG Urteil vom 5.12.2002, 2 AZR 549/01). Die gericht­li­che Über­prü­fung der Sozi­al­aus­wahl darf nicht auf­grund eines sche­ma­ti­schen Punk­te­sys­tems erfol­gen, sie hat viel­mehr die Beson­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen (BAG 24.3.1983 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 21).

Ver­stoß gegen Aus­wahl­richt­li­ni­en

Ist in einem Tarif­ver­trag, in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung nach § 95 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes oder in einer ent­spre­chen­den Richt­li­nie nach den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen fest­ge­legt, wel­che Gesichts­punk­te bei der Sozi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen sind und wie die­se Gesichts­punk­te im Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind, so dür­fen die Arbeits­ge­rich­te die­se Aus­wahl nur ein­ge­schränkt über­prü­fen.

  • Bis 1993 galt: die sozia­le Aus­wahl der Arbeit­neh­mer konn­te nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den.
  • Ab dem 01.01.2004 gilt: Ist in einem Tarif­ver­trag, in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung nach § 95 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes oder in einer ent­spre­chen­den Richt­li­nie nach den Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zen fest­ge­legt, wie die sozia­len Gesichts­punk­te nach Absatz 3 Satz 1 im Ver­hält­nis zuein­an­der zu bewer­ten sind, so kann die Bewer­tung nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den.
  • Ab dem 01.01.2004 ist fol­gen­de Rege­lung hin­zu­ge­kom­men: Sind bei einer Kün­di­gung auf Grund einer Betriebs­än­de­rung nach § 111 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes die Arbeit­neh­mer, denen gekün­digt wer­den soll, in einem Inter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat nament­lich bezeich­net, so wird ver­mu­tet, dass die Kün­di­gung durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se im Sin­ne des bedingt ist. Die sozia­le Aus­wahl der Arbeit­neh­mer kann dann nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Dies gilt nicht, soweit sich die Sach­la­ge nach Zustan­de­kom­men des Inter­es­sen­aus­gleichs wesent­lich geän­dert hat.

Aller­dings kön­nen auch Aus­wahl­richt­li­ni­en die gesetz­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen an die Sozi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht ver­drän­gen (BAG 11.3.1976 AP Nr. 1 zu § 95 BetrVG 1972). Die Aus­wahl­richt­li­nie ist des­halb dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie die Grund­wer­tun­gen der gesetz­li­chen Sozi­al­aus­wahl ein­hält (§ 1 Abs. 3 S. 1, 2 KSchG). Das ist dann der Fall, wenn wenigs­tens die sozia­len Gesichts­punk­te Lebens­al­ter, Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und Unter­halts­ver­pflich­tun­gen ange­mes­sen berück­sich­tigt sind, auf die betrieb­li­chen Bedürf­nis­se nur bei der Fra­ge abge­stellt wor­den ist, ob sie einer Aus­wahl nach sozia­len Gesichts­punk­ten ent­ge­gen­steht und schließ­lich zur Ver­mei­dung von unbil­li­gen Här­ten, die die Anwen­dung jeden Sche­mas mit sich brin­gen wür­de, eine indi­vi­du­el­le Über­prü­fung der Aus­wahl statt­ge­fun­den hat (BAG 20.10.1983 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 28; vgl. auch Boe­wer NZA 1988, 1). Die Kün­di­gung ist unwirk­sam, wenn sie

  • gegen eine Richt­li­nie nach § 95 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ver­stößt, der Arbeit­neh­mer an einem ande­ren Arbeits­platz in dem­sel­ben Betrieb oder in einem ande­ren Betrieb des Unter­neh­mens wei­ter­be­schäf­tigt wer­den kann und der Betriebs­rat oder eine ande­re nach dem Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz inso­weit zustän­di­ge Ver­tre­tung des Arbeit­neh­mers aus einem die­ser Grün­de der Kün­di­gung inner­halb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes schrift­lich wider­spro­chen hat.
  • In Betrie­ben und Ver­wal­tun­gen des öffent­li­chen Rechts ist eine Kün­di­gung unwirk­sam, wenn die Kün­di­gung gegen eine Richt­li­nie über die per­so­nel­le Aus­wahl bei Kün­di­gun­gen ver­stößt, der Arbeit­neh­mer an einem ande­ren Arbeits­platz in der­sel­ben Dienst­stel­le oder in einer ande­ren Dienst­stel­le des­sel­ben Ver­wal­tungs­zwei­ges an dem­sel­ben Dienst­ort ein­schließ­lich sei­nes Ein­zugs­ge­bie­tes wei­ter­be­schäf­tigt wer­den kann und die zustän­di­ge Per­so­nal­ver­tre­tung aus einem die­ser Grün­de frist­ge­recht gegen die Kün­di­gung Ein­wen­dun­gen erho­ben hat, es sei denn, dass die Stu­fen­ver­tre­tung in der Ver­hand­lung mit der über­ge­ord­ne­ten Dienst­stel­le die Ein­wen­dun­gen nicht auf­recht­erhal­ten hat.
  • Bei pri­va­ten und öffent­li­chen Arbeit­ge­bern gilt dies ent­spre­chend, wenn die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nach z

Kom­pli­ziert­heit der Sozi­al­aus­wahl und Wer­tungs­spiel­raum des Arbeit­ge­bers

Die Arbeits­ge­rich­te bil­li­gen dem Arbeit­ge­ber bei der Gewich­tung der Sozi­al­kri­te­ri­en aller­dings einen Wer­tungs­spiel­raum zu. Die Aus­wahl­ent­schei­dung müs­se nur ver­tret­bar sein. „Ver­tret­bar“ kann eine Sozi­al­aus­wahl auch dann noch sein, wenn das Arbeits­ge­richts sie viel­leicht mit einem ande­ren Ergeb­nis oder ande­rer viel­leicht ande­ren Erwä­gun­gen für „rich­ti­ger“ gehal­ten hät­te – wenn das Gericht eigen­ver­ant­wort­li­che sozia­le Erwä­gun­gen hät­te anstel­len dür­fen. Der dem Arbeit­ge­ber zuste­hen­de Wer­tungs­spiel­raum soll dazu füh­ren, dass nur deut­lich schutz­wür­di­ge­re Arbeit­neh­mer mit Erfolg die Feh­ler­haf­tig­keit der sozia­len Aus­wahl rügen (BAG 18. Janu­ar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34; 18. Okto­ber 1984 – 2 AZR 543/83 – BAGE 47, 80; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kün­di­gungs­schutz 8. Aufl. Rn. 1161; Rost ZIP 1982, 1396, 1399 f.). Der von den Arbeits­ge­rich­ten zuge­bil­lig­te „Wer­tungs­spiel­raum“ führt – anders als man den­ken möch­te – in der Pra­xis kei­nes­wegs dazu, das die Arbeits­ge­rich­te die vom Arbeit­ge­ber durch­ge­führ­te Sozi­al­aus­wahl in der Regel akzep­tier­ten. Es fin­det im Gegen­teil eine stren­ge Prü­fung statt. Die Sozi­al­aus­wahl gehört zu den Hür­den, an denen eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung am ehes­ten schei­tert.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess

Ist die Durch­füh­rung einer Sozi­al­aus­wahl durch den Arbeit­ge­ber erfor­der­lich, so muss grund­sätz­lich der Arbeit­neh­mer die Feh­ler der Sozi­al­aus­wahl dar­le­gen und bewei­sen (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer auf Ver­lan­gen die Grün­de anzu­ge­ben, die zu der getrof­fe­nen Sozi­al­aus­wahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 1 KSchG). Dar­aus folgt, dass dann, wenn der Arbeit­neh­mer nicht weiß, wel­che Arbeits­kol­le­gen mit ihm ver­gleich­bar sind oder er deren Sozi­al­da­ten nicht kennt, ihm die Erfül­lung sei­ner Dar­le­gungs­last durch die pro­zes­sua­len Aus­wir­kun­gen der Aus­kunfts­pflicht des Arbeit­ge­bers erleich­tert wird (BAG 24.3.1983, 21.12.1983 EzA § 1 KSchG Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 21, 29): Der Arbeit­neh­mer genügt des­halb sei­ner pro­zes­sua­len Dar­le­gungs­last zunächst, wenn er pau­schal die sozia­le Aus­wahl bean­stan­det und zugleich vom Arbeit­ge­ber die Mit­tei­lung der Grün­de ver­langt, die die­sen zu sei­ner Ent­schei­dung ver­an­lasst haben. Der Arbeit­ge­ber hat dar­auf­hin die Grün­de für die von ihm getrof­fe­ne Sozi­al­aus­wahl mit­zu­tei­len. Er hat danach ins­be­son­de­re vor­zu­tra­gen, wel­che Arbeit­neh­mer zum aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis gehö­ren, die aus­wahl­re­le­van­ten Sozi­al­da­ten (Lebens­al­ter, Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, Zahl der unter­halts­be­rech­tig­ten Per­so­nen) anzu­ge­ben und mit­zu­tei­len, nach wel­chen Bewer­tungs­maß­stä­ben er die Sozi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men hat, ins­be­son­de­re wie er die Aus­wahl­kri­te­ri­en gewich­tet hat (BAG 21.7.1988 EzA § 1 KSchG Sozia­le Aus­wahl Nr. 26). Der Arbeit­ge­ber ist aller­dings nur ver­pflich­tet, die Grün­de anzu­ge­ben, die ihn sub­jek­tiv zu der getrof­fe­nen Aus­wahl ver­an­lasst haben. Anschlie­ßend ist es Sache des Arbeit­neh­mers, die Unrich­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess dar­zu­stel­len und strei­ti­ge Tat­sa­chen gege­be­nen­falls zu bewei­sen.

Schluss­fol­ge­run­gen

Für den Arbeit­neh­mer bie­tet die Sozi­al­aus­wahl oft ein eine Viel­zahl von Aspek­ten, mit denen sich eine Kün­di­gung recht­lich angrei­fen lässt. Ein Arbeit­ge­ber soll­te die Sozi­al­aus­wahl erst nach hin­rei­chen­der Sich­tung der Per­so­nal­da­ten, gut über­legt und schrift­lich doku­men­tiert durch­füh­ren. Für den Arbeit­ge­ber kann es sich anbie­ten, die Sozi­al­aus­wahl mit einem der Punk­te­sche­ma durch­zu­füh­ren, die Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits gebil­ligt hat. Dies schließt Risi­ken zwar nicht aus, ver­min­dert aber immer­hin die Gefahr von Feh­lern. Ande­re Arbeit­ge­ber ver­su­chen wegen der arbeits­recht­li­chen Schwie­rig­kei­ten einer Kün­di­gung, den gesetz­li­chen Kün­di­gungs­schutz zu umge­hen. Meist endet dies vor den Arbeits­ge­rich­ten erfolg­los. Bestimm­te Gestal­tun­gen kön­nen aller­dings durch­aus zum Erfolg füh­ren. Oft wird ver­sucht, den Kün­di­gungs­schutz durch bestimm­te Gestal­tun­gen des Arbeits­ver­trags aus­zu­schal­ten.

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