Diskriminierung durch Stellenanzeige „Filialleiterin“ – BAG, Urteil vom 27.04.2000, 8 AZR 295/99

Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung bei Einstellung – § 611 a BGB

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.04.2000, 8 AZR 295/99

Leitsätze (Rechtsanwalt Buschmann) :

  1. Nach § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer u.a. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen.
  2. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch dann zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist (§ 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB). Das entspricht der europarechtlichen Vorgabe, die Differenzierungen nur erlaubt, wenn ein bestimmtes Geschlecht „unabdingbare Voraussetzung“ der beruflichen Tätigkeit darstellt (Art. 2 Abs. 2 der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976).
  3. Eine geschlechtsspezifische Benachteiligung liegt immer dann vor, wenn eine rechtliche Ungleichbehandlung – unabhängig davon, ob auch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren – an das Geschlecht anknüpft. Liegt der Arbeitgeberentscheidung ein Motivbündel zugrunde, so ist allein maßgebend, ob in diesem auch das Geschlecht des Stellenbewerbers als negatives Kriterium enthalten ist (BVerfG aaO).
  4. Der abgelehnte Bewerber muss nach § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB Tatsachen zunächst nur glaubhaft machen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung spricht die Ausschreibung der Stelle einer „Filialleiterin“ und wenn der Stellenbewerber für ein Vorstellungsgespräch nicht eingeladen wird und eine Frau als Filialleiterin eingestellt wurde.
  5. § 611 b BGB schließt aber eine Entlastung des Arbeitgebers nach § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB nicht aus. Der Arbeitgeber kann darlegen, dass er entgegen einem veröffentlichten Stellenangebot das Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle geschlechtsneutral durchgeführt habe. Für die Behauptung, er habe das Auswahlverfahren geschlechtsneutral durchgeführt, muss der Arbeitgeber geeignete Tatsachen anführen und beweisen.
  6. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel darlegen, dass er den Stellenbewerber oder andere Bewerber des in der Stellenanzeige nicht angesprochenen Geschlechts für die ausgeschriebene Filialleiterstelle zum Vorstellungsgespräch eingeladen oder von ihnen weitere Unterlagen zur näheren Prüfung angefordert habe. Der Arbeitgeber hat sich entlastet, wenn ausgeschlossen werden kann, dass, Bewerber auf die zu besetzende Stelle wegen ihres Geschlechts von vornherein nicht in Betracht kamen.

Aus den Gründen

II. … Der Kläger hat Anspruch auf die geforderte Entschädigung nach § 611 a Abs. 2, Abs. 3 BGB.

1. Auf den Streitfall findet § 611 a BGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S 1694), in Kraft seit dem 3. Juli 1998, Anwendung. Gemäß Art. 3 § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 29. Juni 1998 sind die Vorschriften dieses Gesetzes auf alle am 3. Juli 1998 anhängigen Klagen vor den Gerichten für Arbeitssachen auf Entschädigung oder Schadensersatz wegen geschlechtsbedingter Benachteiligung anzuwenden.

2. Die Beklagte hat den Kläger bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses wegen seines Geschlechts im Sinne von § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt.

a) Nach § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer u.a. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist jedoch dann zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist (§ 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB).

b) Die Ausnahme des § 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB liegt nicht vor.

Danach ist eine geschlechtsbezogene Unterscheidung nur dann erlaubt, wenn die Differenzierung sich an der auszuübenden Tätigkeit orientiert und ein bestimmtes Geschlecht für diese Tätigkeit „unverzichtbare Voraussetzung“ ist. Das entspricht der europarechtlichen Vorgabe, die Differenzierungen nur erlaubt, wenn ein bestimmtes Geschlecht „unabdingbare Voraussetzung“ der beruflichen Tätigkeit darstellt (Art. 2 Abs. 2 der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976). Eine unverzichtbare Voraussetzung in diesem Sinne stellt erheblich höhere Anforderungen an das Gewicht des rechtfertigenden Umstandes als ein sachlicher Grund, denn das Geschlecht ist nur dann unverzichtbar, wenn ein Angehöriger des jeweils anderen Geschlechts die vertragsgemäße Leistung nicht erbringen könnte und dieses Unvermögen auf Gründen beruht, die ihrerseits der gesetzlichen Wertentscheidung der Gleichberechtigung beider Geschlechter genügen (Senat 12. November 1998 – 8 AZR 365/97 – BAGE 90,170, zu B II 1 der Gründe).

Für die Filialleitung eines Einzelhandelsunternehmens wie der Beklagten ist das weibliche Geschlecht keine unverzichtbare Voraussetzung. Dies stellt auch die Beklagte nicht in Abrede, sondern beruft sich darauf, daß bei ihr nicht lediglich Filialleiterinnen, sondern auch Filialleiter – wenn auch in geringerer Zahl – beschäftigt würden.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Mitbewerberin W. für die Filialleiterstelle besser geeignet sei und daher eine Benachteiligung des Klägers ausscheide. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus. Denn nicht allein der bestplazierte Bewerber kann benachteiligt sein, wie gerade die Regelung des § 611 a Abs. 3 BGB zeigt. Nach dieser Vorschrift erhält der Bewerber, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, eine Entschädigung. Für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung reicht aus, wenn Personen, die an sich für die Tätigkeit geeignet wären, von vornherein wegen ihres Geschlechts nicht für die Einstellung in Betracht gezogen werden.

c) Der Kläger hat gem. § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB Tatsachen glaubhaft gemacht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung spricht die Ausschreibung der Stelle einer „Filialleiterin“. Damit hat die Beklagte gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach § 611 b BGB verstoßen. Der Kläger wurde, wie die Beklagte selbst einräumt, für die Einstellung nicht in Betracht gezogen und auch für das erbetene Vorstellungsgespräch nicht eingeladen. Schließlich wurde eine Frau als Filialleiterin eingestellt, wie es auch in den meisten anderen Filialen der Beklagten üblich ist.

Dieses Verfahren begründet die Vermutung, daß der Kläger, unabhängig davon, ob auch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren, wegen seines Geschlechts benachteiligt wurde. Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hat (BVerfG 16. November 1993 – 1 BvR 258/86 – BVerfGE 89, 276), gebietet der Schutzzweck von Art. 3 Abs. 2 GG § 611 a BGB so auszulegen und anzuwenden, daß bei der Prüfung, ob eine geschlechtsspezifische Diskriminierung vorliegt, auf eine mögliche Beeinträchtigung der Chancen des Stellenbewerbers durch eine – die endgültige Auswahlentscheidung nicht berührende – Verfahrensgestaltung eingegangen wird.

d) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen des Geschlechts nicht entkräftet.

aa) Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, daß § 611 b BGB eine Entlastung des Arbeitgebers nach § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließt. § 611 b BGB enthält selbst keine Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung. Die rechtlichen Konsequenzen einer Verletzung des § 611 b BGB treten deshalb allein im Regelungsbereich des § 611 a BGB auf (vgl. MünchKomm/Müller-Glöge BGB 3. Aufl. § 611 a Rn. 5; Staudinger-Richardi/Annuß BGB 13. Bearbeitung § 611 b Rn. 7).

Die Verletzung des Gebots zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung führt allerdings zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers gem. § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber die Beweislast dafür zu tragen, daß nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist, wenn der Arbeitnehmer Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Die Beklagte hat daher darzulegen und zu beweisen, daß sie den Kläger nicht wegen seines Geschlechts benachteiligt hat.

bb) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die beweispflichtige Beklagte habe dargelegt, daß nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe die Differenzierung rechtfertigten. Für die Entlastung der Beklagten reicht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht aus, daß bei der Stellenbesetzung letztlich keine Benachteiligung des Klägers deshalb auszumachen sei, weil die Stelle mit Frau W. besetzt worden sei, die als langjährige bewährte Mitarbeiterin besser geeignet sei als der betriebsfremde Kläger. Diese Begründung schließt nicht aus, daß der weniger geeignete Kläger im Auswahlverfahren (auch) wegen seines Geschlechts benachteiligt wurde.

Eine geschlechtsspezifische Benachteiligung liegt immer dann vor, wenn eine rechtliche Ungleichbehandlung – unabhängig davon, ob auch andere Gründe für die Einstellungsentscheidung maßgeblich waren – an das Geschlecht anknüpft. Eine im Wege der Auslegung vorgenommene Beschränkung des in § 611 a Abs. 1 BGB enthaltenen Benachteiligungstatbestandes auf Fälle, in denen allein das Geschlecht des Bewerbers zu seiner Ablehnung geführt hat, wird dem Schutzzweck des Art. 3 Abs. 2 GG nicht gerecht. Liegt der Arbeitgeberentscheidung ein Motivbündel zugrunde, so ist allein maßgebend, ob in diesem auch das Geschlecht des Stellenbewerbers als negatives Kriterium enthalten ist (BVerfG aaO).

cc) Soweit die Beklagte sich unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. November 1993 (aaO, zu C II der Gründe) darauf beruft, daß in der Bewerbung der Frau W. ein nachträglicher Grund liege, der die unterschiedliche Behandlung rechtfertige, weil diese Bewerberin für die zugedachte Aufgabe geradezu prädestiniert sei und mit ihrer Bewerbung zur Zeit der Ausschreibung gar nicht habe gerechnet werden können, so sind die hierzu von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen nicht geeignet, das Vorliegen dieser Voraussetzung anzunehmen.

Nach dem Vortrag der Beklagten war Frau W. als langjährige Mitarbeiterin mit den Geschäftsabläufen, den Unternehmensstrukturen und dem Warensortiment in der Filiale S. vertraut. Damit hat die Beklagte aber noch nicht dargelegt, weshalb Frau W. gerade die in der Ausschreibung geforderten Kriterien für eine Filialleiterin erfüllt hat. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, inwiefern Frau W. über die von einer Filialleiterin zu erwartenden Führungsqualitäten verfügte. Die Beklagte hatte in ihrer Anzeige ausdrücklich angegeben, daß sie bei ihrer Filialleiterin „Erfahrungen im Führen von Mitarbeitern sowie ein eigenverantwortliches und zielorientiertes Handeln“ voraussetze. Da nach dem Vortrag der Beklagten Frau W. bisher nur als „Aushilfe“ teilzeitbeschäftigt im Verkauf eingesetzt war, ist nicht ersichtlich, aus welchen besonderen sachlichen Gründen sie dem Kläger vorgezogen werden konnte, ohne daß es dabei bei dem Eindruck verblieb, dies sei wegen ihres Geschlechts geschehen.

dd) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, daß sie entgegen ihrem in der Zeitung veröffentlichten Stellenangebot das Auswahlverfahren zur Besetzung der Filialleiterstelle geschlechtsneutral durchgeführt habe. Die Darlegungen und Beweisangebote der Beklagten erschöpfen sich darin, die sachlich bessere Eignung der Bewerberin W. darzustellen. Damit kann ,wie bereits ausgeführt, die Vermutung eines geschlechtsdiskriminierenden Auswahlverfahrens nicht entkräftet werden. Für ihre Behauptung, sie habe das Auswahlverfahren geschlechtsneutral durchgeführt, fehlen geeignete Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote der Beklagten. So hat die Beklagte zB nicht dargelegt, daß sie den Kläger oder andere männliche Bewerber für die ausgeschriebene Filialleiterstelle zum Vorstellungsgespräch eingeladen oder von ihnen weitere Unterlagen zur näheren Prüfung angefordert habe. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß männliche Bewerber um die Filialleiterstelle wegen ihres Geschlechts von vornherein nicht in Betracht kamen.

e) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei weder objektiv noch subjektiv für die Filialleiterstelle geeignet; er habe sich gar nicht ernsthaft um die Stelle als Filialleiter beworben. Auch zu diesen Behauptungen hat die Beklagte keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen.

Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 1998 (- 8 AZR 365/97 – aaO) entschieden hat, stellt § 611 a Abs. 2 Satz 1 BGB nicht auf die formale Position eines allein durch die Einreichung eines Bewerbungsschreibens begründeten Status als „Bewerber“, sondern auf die materiell zu bestimmende objektive Eignung als Bewerber ab. Deshalb kann im Stellenbesetzungsverfahren nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt.

Die objektive Eignung des Klägers kann die Beklagte nicht mit Hinweis auf die Ausbildung des Klägers als Groß- und Außenhandelskaufmann in Frage stellen. Die Beklagte hat in ihrem veröffentlichten Stellenangebot lediglich eine abgeschlossene „kaufmännische Ausbildung“ verlangt, nicht eine Ausbildung zum „Einzelhandelskaufmann/frau“. Auch der Umstand, daß der Kläger nicht aus der Spielwarenbranche kommt, begründet nicht seine objektive Ungeeignetheit für die ausgeschriebene Stelle, zumal die Beklagte in der Anzeige lediglich formuliert: „wenn möglich aus der Spielwaren- oder Nonfoodbranche“.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger sich nicht ernsthaft um die Stelle als Filialleiter beworben habe. Das Bewerbungsschreiben des Klägers zeigt keine Auffälligkeiten in dieser Hinsicht. Der Hinweis der Beklagten, daß der Kläger sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus beworben habe, reicht nicht aus, zumal der Kläger kurze Zeit später tatsächlich seinen Arbeitsplatz wechselte. Ebensowenig können zu Lasten des Klägers daraus Schlüsse gezogen werden, daß sein Einkommen bei der Beklagten niedriger gewesen wäre als das zur Zeit seiner Bewerbung beim bisherigen Arbeitgeber bezogene Arbeitsentgelt. Eine auffällige Überqualifizierung des Klägers, die ein Indiz für die mangelnde Ernsthaftigkeit einer Bewerbung wäre, ist nicht erkennbar. Im übrigen hatte der Kläger offenbar höhere Gehaltsvorstellungen bezüglich der Filialleiterstelle, wie sein Schreiben vom 28. August 1996 belegt.

III. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entschädigung gem. § 611 a Abs. 2 und Abs. 3 BGB in Höhe von 3.000,00 DM.

Da der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, beträgt die angemessene Entschädigung nach § 611 a Abs. 3 BGB höchstens drei Monatsverdienste. Die vom Kläger geforderten 3.000,00 DM liegen unterhalb eines Monatsverdienstes der streitbezogenen Filialleiterstelle (3.980,00 DM). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß die vom Kläger zu fordernde angemessene Entschädigung für die Geschlechtsdiskriminierung unter dem auch vom Arbeitsgericht zugebilligten Betrag von 3.000,00 DM liegen könnte.

IV. Damit war das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

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